當前社會上較普遍存在的為了將來獲得某種利益放長線釣大魚的”感情投資”行為，介于”禮”與”賄”之間，具有很大的危害性、隱蔽性和欺騙性，從應然的角度應為法律所禁止。本文對感情投資行為的特征進行闡述，揭示對感情投資行為進行法律規制的必要性，并提出立法建議。

 

一、接受感情投資行為的特征

 

所謂接受感情投資行為，是指因”職務關系”而連續多次收受他人財物，不以實施職務行為”為他人謀取利益”為構成要件的行為，其特征表現在：（1）單向性。即只是收禮人單向地接受財物，而不以”為他人謀取利益”為要件，就這一點而言，行為類似于饋贈而有別于受賄行為。（2）連續性。”感情投資”行為不會是”臨時抱佛腳”或”一錘子買賣”，送禮人總是通過連續多次給收禮人”好處”，將”感情”培養得更深厚更持久，以便在將來能夠”有求必應”。（3）隱蔽性。感情投資總以”含蓄”方式來進行。如有俗稱的”先燒香”或”燒冷灶”行為；有以打牌、賭博為名故意”輸錢”，實則變相”送錢”，雙方彼此心照不宣，無法查證。（4）權錢交易性。從長遠觀點看，感情投資行為實質上是一種權錢交易。感情投資貌似饋贈，近期目的是培養感情，而最終目的是錢權交換的行為，對此雙方心照不宣，體現了賄賂犯罪的根本特征。

 

二、對接受感情投資行為進行法律規制的立法理由

 

（一）法社會學角度--實現對賄賂犯罪的預防、指引

 

眾所周知，從社會學的角度分析，對賄賂犯罪而言人類社會內部存在著兩種機制：一種是產生、誘發賄賂犯罪的機制；一種是抑制、預防賄賂犯罪的機制。法律之所以能在抑制、預防賄賂犯罪的機制中發揮作用，是通過刑罰的兩種功能所實現的。一是預防功能，二是指引功能。那么對接受感情投資行為進行法律規制能否實現對賄賂犯罪的預防和指導呢？我國刑罰對賄賂犯罪的懲治預防功能根本不能充分體現。根據現行刑法規定，國家工作人員利用職務便利，非法收受了他人財物，但沒有為他人謀取利益的行為不構成受賄罪，這種立法規定就給了其他意欲受賄的潛在犯罪分子一個訊號：只要沒有為行賄人謀利，”灰色收入”可以不受刑法制裁。在這種信息的感召下，潛在犯罪人不僅不會感到威懾反而會像得到了”免死金牌”般肆無忌憚，于是”感情投資”成為了正常現象，”變向受賄”蔚然成風。因此，把感情投資行為納入刑法懲治范圍，使這些客觀存在的賄賂犯罪行為受到刑事司法系統的追究，這種對賄賂犯罪的高追究率既對犯罪起到足夠震懾作用，同時也能抑制更多的人產生犯罪動機，極大地實現和強化刑法的預防功能。而將感情投資行為入罪，可彌補現行刑法的不足，完善刑事立法對社會公眾行為的指導作用，從而有效地預防和減少賄賂犯罪。

 

（二）刑法法益角度--體現了賄賂犯罪的本質

 

犯罪的本質是對刑法保護的社會利益的侵犯。刑法保護的客體，國外通常稱為法益。”賄賂罪的保護法益是公務的不可收買性。”①雖然感情投資大多就是以禮品的名義進行，是不針對收禮人利用職務便利為自己辦的具體事情而進行酬謝，也不在”送禮品”的同時向對方提出為自己辦事謀取某種利益的要求，收受者也沒有作出任何允諾。這種”未雨綢繆”的做法，表面上看不是對收受者職務行為的收買，并不符合受賄罪的特征，但筆者認為，收禮人所收受的財物不論其被冠之以”賄賂”，還是被定性為所謂的”灰色收入”，有一點是任何人所無法否定的即收禮人之所以能夠收受他人財物，是基于收禮人的職務或職務行為，”這從現實中存在的掌權時門庭若市，無權時門可羅雀的現象便可略見一斑。”① 實質上仍然是一種”以權力為支點的特殊交易”，其對國家公職人員職務行為廉潔性的侵害程度并無本質的區別。

 

（三）立法學角度--實現我國刑事立法的嚴密性

 

由于沒有具體請托事項，無法明確認定”為他人謀取利益”，因此接受感情投資的行為不構成受賄罪，被排除在我國刑事法網之外。而從世界范圍看，大多數國家沒有將為行賄人謀取利益作為受賄罪的構成要件，如日本、德國、泰國、奧地利、韓國和我國臺灣地區等。相比而言，我國刑法對賄賂犯罪的規定，雖刑罰嚴厲但法網不夠嚴密，導致大批社會危害性嚴重的賄賂犯罪分子排除在犯罪圈外。對接受”感情投資”行為進行法律規制可使我國刑法更加嚴密，讓犯罪分子無路可逃。有人認為，由于當前我國”腐敗犯罪的黑數還比較高”，”如果通過法律制造更多的犯罪，只可能制造更高的犯罪黑數，是對于立法的虛置，對立法和司法資源的浪費。”② 因此，對于接受”感情投資”行為可通過紀律監察部門處理，由紀律監察機關依照黨紀國法來查處國家工作人員收受禮金行為。筆者認為，司法機關與紀檢監察部門的分工負責確實能更有效地打擊腐敗行為，但紀檢監察部門始終不能代替司法的職能，而將感情投資行為納入刑事立法與紀檢監察部門發揮作用并不矛盾。此外，從刑法效益的角度看，刑事法網嚴，它的立法成本應該說是比較低的。從運作效率來看，由于刑事法網嚴密，作惡者逃脫法網概率降低，因此大大遏制了作惡者和即將作惡者的僥幸心理，增加了刑罰的威力。

 

三、接受感情投資行為的規則設計

 

（一）立法形式--在受賄罪外另行規定其他罪名

 

有關接受感情投資行為的立法形式各國規定不一，我國理論界也出現多種觀點。有學者提出應取消”為他人謀取利益”要件，擴大受賄罪的范圍，把接受感情投資行為納入受賄罪之中進行處罰；① 也有學者認為對于公務活動中的單純受賄行為，可依第394條貪污罪規定處理；如果受賄人的行為構成其他犯罪比如巨額財產來源不明罪，則依刑法的相關規定論處；② 也有學者認為應對”感情投資”方式的行、受賄，增設一個收受贈賄罪。③

 

筆者認為，如何為接受感情投資行為進行立法，應與我國賄賂犯罪的罪名體系相適應。在國外刑法中，受賄罪往往是一個類罪名，除了普通受賄罪以外，還包括沒有利用職務便利的斡旋受賄罪和不以為他人謀取利益為要件的單純受賄罪等。我國刑法對個人收受賄賂只規定了一個受賄罪，其特征是”為他人謀取利益”，這與國外刑法中的普通受賄罪相類似，沒有單純受賄罪的規定，它不能涵蓋現實生活中各種嚴重危害社會、損害國家工作人員聲譽的行為。而感情投資行為立法的本意，就在于要求法律對收禮人收受財物后，未為他人謀取利益的行為在一定范圍內納入刑法懲治的范圍，接受感情投資不以”為他人謀取利益”為要件，顯然不能以受賄罪為罪名。而接受感情投資行為也不能依刑法第394條貪污罪處理，因為兩者在犯罪構成中存在明顯的區別，大部分感情投資并不是對公共財產的侵占，而更多地體現為一種權錢交易，符合受賄罪的特征。因此，筆者認為，對于一些基于感情投資而收受財物行為，不必取消為他人謀取利益的要件，而應當在刑法賄賂犯類犯罪中通過設置其他的罪名來解決，如受贈賄罪。這樣，一方面能避免司法實踐中那種逃避法律懲罰的現象發生，充分發揮刑法懲治犯罪的功能，解決司法實踐中進退維谷的困境，另一方面了也能避免理論界對法律規定理解上的分歧。

 

（二）行為認定--有條件適用賄賂推定

 

所謂推定，是指在缺乏證據直接證實某一情況時，根據事物之間的常態聯系和某些合理的因素及情況，判定某一事實存在的一種機制。推定作為一種證明手段，是認定案件事實的一種方法。在被控涉嫌賄賂犯罪的訴訟中，如果控方能夠證明被告人收取、接受或者支付、給予了對方任何報酬，除非被告人提供反證，否則就推定該報酬為賄賂。賄賂推定，是適用于賄賂案件的特有的一項證據制度。目前，已有英國、印度、巴基斯坦、泰國、新加坡、馬來西亞以及香港共十幾個國家和地區的反貪污賄賂法律規定了賄賂推定，且各國、各地區的規定大致相同。賄賂推定法則在反貪污賄賂案件替代證據證明方面發揮著重要的作用。

 

從上述對賄賂推定法則介紹中可見，賄賂推定具有三個特點：一是賄賂推定所要解決的是被告人行為的性質判定問題；二是推定必須以有證據證明收受或給予報酬事實為前提；三是賄賂推定賦予被告人反駁權。在司法實踐中，如何適用賄賂推定法則？當被告人對于其收受的財物，一旦辯稱是朋友間的禮尚往來而不是賄賂，如何判定被告人辯解的真實性。我們應當借鑒國外反貪污賄賂的成功經驗，確立賄賂推定法則，通過舉證責任的倒置、移轉，首先由被告人承擔對特定問題（即其收受的財物是合法的）的舉證責任，如果其未能履行這種責任，可以推定非法收受他人財物成立，也就是其所收受的財物系為賄賂，從而推定犯罪成立。

 

（三）刑罰設計--以輕刑為原則

 

相對于我國刑法對受賄罪的立法，國外立法多采取”嚴而不厲”的模式。以日本刑法為例，對不同的受賄罪規定了不同的法定刑，不以”為他人謀取利益”為要件的單純受賄罪、事前、事后受財的刑罰都比較輕緩，都是處五年以下懲役，請托受賄罪處七年以下懲役，加重受賄罪處一年以上有期懲役。對于沒有具體請托事項的感情投資行為，日本刑法規定的法定刑較輕。而我國刑法要求受賄罪必須”為他人謀取利益”，規定了死刑、無期徒刑等嚴厲的刑罰。

 

根據”罪責刑相適應”的刑法原則，在同樣的受賄情況下，不為他人謀取利益與為他人謀取利益，以及為他人謀取不正當利益與為他人謀取正當利益，所體現出來受賄人的主觀惡性及對客體的侵害程度是不同的，各自的社會危害性大小也是不同的。假如在法律上對這些情況不加以區別對待，作出相同評價，我們有理由相信會促使受賄人由”貪贓不枉法”向”貪贓枉法”轉變，這也是與罪責相適應原則相違背的。國家工作人員收受禮金的”感情投資”行為，相對于當前刑法規定的受賄罪來說，由于缺乏具體的請托事項，收禮人也沒有為送禮人謀取利益，其行為的社會危害性還是相對較輕，其刑罰應比受賄罪較輕。

 

另外，基于接受感情投資行為的實際危害性，筆者認為對于該行為定罪量刑的數額標準，也應設定比受賄罪的定罪標準要高，而如果收受財物數額較低的，則由黨紀、政紀處理。事實上，近年來有些地方已就”感情投資”行為如何入罪問題在政策上進行了探索。2006年7月18日，上海市高級人民法院刑二庭、上海市人民檢察院公訴處以《研討會紀要》的形式對”商業賄賂犯罪法律適用”作出規定，”如果’感情投資方’多次給予收禮人數額巨大的財物，最后收禮人接受具體請托為其謀利的，應當將多次收受的數額巨大的財物予以累計，以受賄犯罪論處。上述數額巨大的財物，一般掌握在2萬元以上。”

 

 

 

 


1、[日]平野龍一：刑法概說[M]，東京大學出版會，1977年版，第294頁。

1、李潔：《官員的灰色收入屬賄賂犯罪隱蔽形式》，《政府法制》（半月刊）2005年第７期（下），第8頁。

2、卜云國、宋暉、朱華：《接受”感情投資”該不該”入罪”》，2008年6月23日《檢察日報》。

1、謝錫美：《為他人謀取利益在受賄罪中的定性思考》，載《中國刑事法雜志》2001年第4期，第22頁。

2、儲槐植、楊書文：《公務活動中單純受賄行為之貪污罪處理 -- 兼論刑法第394條之適用及修改》，”天下論文網”2007年11月22日。

3、袁凌：2007年7月30日《新京報》，《時事訪談：懲處受賄犯罪：嚴密法網慎用重刑》中陳興良教授的發言。