2009年1月15日被告人葉某因涉嫌犯尋釁滋事罪被刑事拘留，同月22日轉取保候審，2009年1月17日再次被刑事拘留，2010年1月21日被逮捕。公訴機關于2010年4月13日將該案訴至法院，經查，被告人葉某于2008年11月18日隨意毆打他人，其行為構成尋釁滋事罪，判決其有期徒刑一年十個月。另，被告人葉某曾因犯交通肇事罪，于2008年9月27日被判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，宣判前被羈押五日。

 

對被告人葉某的刑期如何折抵，合議庭在評議時形成兩種意見。

 

第一種意見認為，應當適用“先減后并”原則，引用刑法第七十條。被告人葉某的行為屬于在刑罰執行期間又犯新罪，應當對前罪判處的刑罰一年扣除先予羈押的時間五日，后依照刑法第六十九條的規定來決定宣告刑。

 

第二種意見認為，應當適用“先并后減”原則，引用第七十七條第一款的規定，先撤銷緩刑的執行部分，將前罪與后罪并罰直接決定宣告刑，以前羈押的時間五日予以折抵從而計算出刑期的執行截至日期。

 

根據最高人民法院《關于撤銷緩刑時罪犯在宣告緩刑前羈押的時間能否折抵刑期期間問題的批復》，被宣告緩刑的被告人撤銷緩刑后，在宣告緩刑前羈押時間應折抵刑期。但是，該《批復》對如何折抵刑期并未作具體規定，是在折抵之后并罰，還是在并罰之后折抵，就此在實踐中形成不同觀點。筆者同意上述第二種觀點，理由闡述如下：

 

一、緩刑與刑罰執行的性質不同

 

我國緩刑制度特征之一，就是如果罪犯在緩刑考驗期限內不再有撤銷緩刑的法定情形，原來所判刑罰則不予執行，就不存在刑法第七十一條規定的“刑罰執行完畢”的問題。因為緩刑考驗期限針對的刑罰尚未涉及執行，故不能適用刑法第七十一條。

 

二、強制措施與刑罰執行的性質不同

 

刑法第七十一條隱含“先減后并”，其中“減”的是刑法已經執行的部分，并非強制措施部分。雖然刑訴法中的強制措施與刑罰的執行都限制了人身自由，但在性質上有很大差異。強制措施屬于訴前的程序措施，刑罰執行屬于判后的實體處理，因此，能夠與新罪刑期進行“后并”的僅限于刑罰執行的余額部分，訴前強制措施不在此列。就此，該案也不應適用刑法第七十一條。

 

三、應區分刑法相關條款的適用情形

 

刑法第六十九條、第七十條、第七十一條、第七十七條都有數罪并罰的規定。其中，第六十九條是數罪并罰的一般規定，對另外三種情形均普遍適用。第七十條規定的是對判決宣告后執行完畢前發現漏罪的并罰；第七十一條規定的是對判決宣告后執行完畢前犯新罪的并罰；第七十七條第一款規定的是對緩刑考驗期內發現漏罪或犯新罪的并罰。從立法體系上看，涉及緩刑期限內犯新罪的也應當適用第七十七條第一款的規定，該條款明確規定緩刑考驗期限內犯新罪的，撤銷緩刑后，“把前罪和后罪所判處的刑罰”予以并罰，可見，并處的應是前罪與后罪“所判處的刑罰”。因而，本案應當先并罰，后將羈押的時間折抵宣告的刑期。