2010年3月12日，犯罪嫌疑人黃某、高某在某網吧內，看到錢某把手機放在電腦旁，即預謀將該手機據為己有。后二人互相配合，以借用電話為名，將被害人錢某的諾基亞X6型手機一部（經鑒定價值人民幣3200元）拿到手中，并互相掩護，趁被害人錢某不備溜出網吧，后將該手機銷贓。

 

對黃某、高某行為的定性，存在兩種分歧意見:

 

第一種意見認為,黃高二人構成詐騙罪。理由：詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構事實或者隱瞞真相的手段，騙取公私財物，數額較大的行為。從財物轉移的過程來看，是行為人通過欺騙手段，以被害人似乎“自愿”地交出財物的形式出現的，這一過程是公開的。本案中，黃某、高某使用騙術，以借用電話為名，使被害人錢某對發生的事實真相產生錯覺，信以為真，從而“自愿”地交出手機。可見，手機從被害人錢某手中到黃某、高某手中，是公開的。為最終實現非法占有的目的，黃某、高某又互相掩護，這種互相掩護本身就是“欺騙”行為，以掩飾之后的逃跑行為，從而使手機最終脫離被害人的控制，完成了整個詐騙行為。因此，黃某、高某的行為構成詐騙罪。

 

第二種意見認為，黃高二人構成盜竊罪。理由：黃高二人以非法占有為目的，以借手機打電話為由騙得被害人將手機交給其使用后，趁被害人不備，以秘密竊取的方法占有他人財物，數額較大，其行為應當構成盜竊罪。黃高二人雖然使用了虛構事實的方法致使被害人受騙而將手機交給其使用，但被害人只是將手機借給丁某使用，并沒有因為受騙而將手機的所有權轉移給黃高二人處分的意思表示，黃高二人最終占有被害人的手機是因其趁被害人不備之機將手機帶出網吧，故黃高二人的行為符合盜竊罪的構成要件。

 

筆者同意第二種意見。

 

首先，被害人是否基于錯誤認識從而自愿交付財物是區分詐騙罪與盜竊罪的關鍵。詐騙罪的構成以被告人實施欺詐手段為前提，但實施了欺詐手段并不一定構成詐騙犯罪。在司法實踐中，詐騙罪與盜竊罪二者存在交織、不易區分的情形，有時候被告人以欺騙手段為掩護或制造假象，其目的在于趁人不備“秘密竊取”財物。區分詐騙罪與盜竊罪的關鍵在于：被告人采用的手段究竟是具有“秘密性”還是“欺騙性”，換言之，被害人對財物所有權的喪失是基于被告人的欺詐做出錯誤的認識、從而自愿交付財物的，還是被秘密竊取的。結合本案來看，黃高二人以借用電話為名，使被害人在主觀上發生了錯誤的認識將手機借與被告人。但被告人取得財物并非被害人意志自由而處分。因為被害人將手機交付給黃高二人，其主觀上的真實意思是將手機交給被告人暫時使用，實質上并沒有交付所有權及其完全的使用權，該財物并未完全脫離被害人的控制，被告人使用該手機是在被害人的監督和控制下使用的，只獲得一種臨時的使用權。被告人獲得所借財物的所有權是通過秘密竊取的手段實現的，其并不是被害人“自愿”的交付，即被害人在處分財物所有權上并不是其意志自由的體現。

 

其次，黃高二人實質是通過“秘密竊取”的手段獲得財物所有權。本案中被害人發生錯誤認識和被害人處分財產之間并無直接的因果關系。黃高二人以借用電話為名，將被害人錢某的手機拿到手中，并互相掩護，趁錢某不備溜出網吧。欺詐手段只是為其實施盜竊行為的一種鋪墊和準備，在黃高二人借取財物時，其犯罪行為尚未完成，如果其堂而皇之地持財物離開現場，很可能被被害人當場識破，故為達到取得財物并脫離所有人占有的目的，黃高二人采用互相掩護的秘密手段，使得被害人完全喪失對財物的控制。

 

綜上所述，黃高二人以借用為名拿走手機的行為構成盜竊罪而非詐騙罪。