2010年6月27日，最高人民法院發布《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》，要求各級法院要樹立“調解優先”司法理念，在程序和結案方式上要把調解作為處理案件的首要選擇。正確理解“調解優先”原則的科學內涵，是貫徹落實好該意見的根本。

 

一、調解優先，并不是調解無限

 

這正如“萬能的金鑰匙只是童話中的故事”一樣，調解也不是解決社會矛盾糾紛的包治百病的仙丹靈藥。調解也不是萬能的，亦應堅持有限原則。首先，調解應當堅持法院受案范圍原則。在“法院調解”的具體語境限制下，司法調解權與司法裁判權一樣，都是法院司法權行使的具體方式。根據“職權法定、權力分工負責”原則，“各人自掃門前雪，休管他人瓦上霜”是公權力行使的基本原則。司法調解權作為公權力的一種，亦應堅持權限范圍原則。不屬于法院司法權行使權限范圍內的案件，則超出了司法權行使的權限范圍基礎，其無行使司法調解權的法律授權依據。強行將其納入自己的權限范圍內，要么是司法權侵犯了其他公權力的范疇，違背了“職權法定、權力分工負責”原則；要么是司法權過多地干預了私權自治領域。而二者都必將受到“司法權手伸得太長”的社會指責。其次，調解應當堅持法定調解原則。也就是對法律明確規定排除調解的案件，法院則不能啟動調解程序，而應當直接進行審理后經行依法作出判決。比如，對一些具有人身關系的案件（像解除非法同居關系案件），則屬于國家審判權嚴格控制的范疇，法院就不能啟動調解程序，而應當直接審理后經行依法作出判決（解除非法同居關系）。第三，調解應當堅持調解可能性原則。也就是理論上雖是可以調解結案的案件，但是在雙方當事人之間如果不存在自愿達成調解協議的現實基礎，不具有調解成功的可能性，客觀上案件也調解不成。最后，調解應當堅持公平和效率原則。調解優先，也并不是無限拖延調解和強制調解。在客觀上確實無法調解結案的案件，法官則應當及時依法作出判決。這既是司法公平原則的要求，也是司法效率原則的要求。因為，法諺云：“遲來的正義，非正義。”綜上所述，調解并非可以適用所有類型的案件。調解對矛盾糾紛的解決也不是萬能的。這一方面可能是承辦法官的調解能力所限，更重要的則是客觀上有些案件法定不能調解和客觀上調解不成。因此，調解優先，而不是調解無限。

 

二、調解優先，并不是放棄規則之治

 

首先，人類生活在規則之中。因而，規則之治是社會關系正常化的基礎和保障。規則之治的基本要求是明斷是非、彰顯正義，給社會以指引。就法律來說，雖然調解在一定程度上可以弱化對抗，以柔性的手段化解矛盾糾紛，甚至與我國“和為貴”的傳統倫理相一致。但是，調解卻往往弱化和模糊了法律規定的要求，“總是與實現正義的目標相背離，與實現法律的規定相背離。”而法律規定既是社會和諧的尺度，也是社會和諧的保障。法律規定的實現，也就利于社會和諧的實現。在這種意義上，明斷是非曲直的裁判比模糊規避法律具體規定的調解更能實現法律的規定，彰顯法律的價值。如果一味地追求調解而模糊了法律的規定，無疑是對法治的傷害。因此，在“形成統一規則，為其他同類型糾紛（包括未進入訴訟程序的糾紛和已進入訴訟程序的案件）的解決提供參照和根據的功能上，在建立規則之治方面，無疑調解難以與判決相比擬。”因此，為了給同類型糾紛的解決提供參照和根據，為了給人類社會的行為正義的走向提供參照、標準和預測，堅持規則之治，敢于善于依法作出明斷是非、彰顯正義的裁判，無疑是最科學最正確最理性的選擇。其次，“規則之治”是司法制度存在的根基，失去了“規則之治”的基礎，司法制度就再沒有存在的必要了。司法制度的基礎就是以裁判作為最終的根基和保障。法定不能調解的案件、客觀上調解不成的案件，最終無疑都走上了司法裁判的渠道。因此，“依法定紛爭”之“規則之治”才最終是司法制度存在的根基。最后，提升法官職業能力需要“規則之治”。法官職業能力最本質的要求，就是堅持“規則之治”，明斷是非，彰顯正義，其次才是化解矛盾、解決糾紛。否則，法官與民間的“和事佬”還有什么本質的區別，法官還有什么存在的必要？！因此，法官在提升自身的職業能力方面，無疑首先應當堅持“規則之治”，敢于善于以裁判定紛爭。而“調解可以將事實認定和法律適用問題模糊化，這將導致法官無需再在訴訟中努力地查明案件事實，追究案件事實真相；在法律適用方面也不需要探究法律規定的精神、法律適用的最佳狀態和科學性。很難想象，在沒有了追求法律適用最佳狀態動力的情況下，法官還會努力鉆研業務，提升司法水平。”

 

三、調解優先，應堅持調解協議可履行原則

 

調解協議可履行原則，是指除了因當事人履行能力的客觀限制之外，調解協議的內容不僅當事人自身能夠自覺履行，而且在當事人不能自覺履行時，依據一方當事人的申請，人民法院能夠強制執行。調解的基礎功能和最核心的價值所在是“定紛止爭和案結事了”。而調解協議的可履行性，則是調解能夠徹底解決矛盾糾紛，達到“定紛止爭和案結事了”根本目的的基礎和前提。“不論調解還是判決，民事訴訟的（根本）目的就是確立當事人之間的權利與義務”。試想，如果調解協議履行不了，那如何能夠把矛盾糾紛化解于無形？當事人之間的權利義務又該如何確立？因此，調解必須堅持調解協議可履行原則。它包括調解協議可履行的現實性和可能性兩個方面。調解協議可履行的現實性，是指調解協議的內容具有可履行的現實性基礎，當事人自身就能夠按照調解協議的約定自覺履行完畢，并且調解協議的履行是人類力所能及的事。調解協議可履行的可能性，是指調解協議當事人沒有自覺履行時，依據一方當事人的申請，人民法院可以強制執行，并能夠達到有效執行的效果。也就是保障調解協議得以有效履行，人民法院的強制執行權能夠力所能及。“人民法院的強制執行權力所能及”應包括兩層涵義：一是應堅持人類力所能及的基礎；二是必須堅持強制執行權權限的職責范圍。堅持人類力所能及的基礎，是因為調解協議不論是自覺履行還是法院強制執行，都是人類自身的行為，必須受到人類自身能力的限制。比如，甲乙二人達成如下調解協議：甲自愿為乙到北冰洋海底撈取一根繡花針。該調解協議雖然沒有違背甲的意愿，但基于人類自身的能力所限，甲將根本無法實際履行，調解協議也只能成為一紙空文。堅持強制執行權權限的職責范圍，是因為受到“職權法定、權力分工負責”權力來源和權力行使的基本原則的限制。超出法院強制執行權行使的權限范圍，強制執行權則無法觸及。所以，超出人類力所能及范圍內的調解協議、超出人民法院強制執行權力所能及范圍內的調解協議，因不具有調解協議可履行的現實性和可能性而無效，并不具有任何的法律約束力。因此，法院調解應堅持調解協議可履行原則。不具有可履行現實性和可能性的調解協議，因達不到調解徹底解決矛盾糾紛、“定紛止爭和案結事了”的根本目的，不能有效確認當事人之間的權利與義務，法院應不予審查確認；已經確認的，人民法院應再審予以撤銷。

 

四、調解優先，應建立“大調解”格局

 

（1）堅持訴前調解。司法資源總是有限的，法院化解社會矛盾糾紛的能力也是有限的。法院因此不能以化解一切社會矛盾糾紛的救世主自居，而是應當充分利用一切可用的社會資源，樹立多元化的糾紛解決機制理念，堅持訴前調解，將社會矛盾糾紛有效分流，盡可能地引導糾紛進入人民調解、行政調解、仲裁調解等渠道，以非訴訟方式解決矛盾糾紛，從而盡可能地減輕法院特別是目前“案多人少”的工作壓力。（2）堅持立案調解。根據訴的成立與否，筆者把立案前調解歸入訴前調解的范疇。因此，立案調解指的是法院立案后審理前的調解。案件立案后審理前，由于矛盾糾紛還沒有最終公開化，立案庭法官應當抓住時機做好調解撤訴工作。可以在立案庭設立專門的“法院調解工作室”，專門負責立案調解工作。（3）堅持全過程調解。也就是將調解貫穿于案件審理的全過程，抓住一切可以調解的機會和條件，做好案件的調解工作，盡可能地以柔性和諧的手段實現“案結事了”的訴訟目的。（4）做好訴前調解協議效力的司法確認和認定工作。一是，有條件地賦予訴前調解協議可以申請法院強制執行的效力。二是，對當事人將訴前調解協議提交法院申請確認制作法院調解書的，法院應當及時進行登記立案，并盡快予以審查確認，及時向當事人制作和發放法院調解書。