【內容提要】  在司法實踐中，民法基本原則成為法官彌補現行法律規范漏洞和空白、衡平個案正義與公平的基準，成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁，法官適用民法基本原則進行創造性司法是司法自身價值的體現，是法官司法活動的最高境界，也是現代司法的重要特征。本文從民法基本原則的適用特性和現狀入手，對法官如何適用民法基本原則進行創造性司法提出了規范的要求，以期拋磚引玉，能夠引起大家對此問題的關注。

 

【關鍵詞】 基本原則  創造性司法  自由裁量權

 

一、我國民法基本原則在審判中的適用特性及適用現狀

 

（一）民法基本原則在審判中的適用特性

 

1、審判實踐中原則的適用過程不同于規則。這是由原則自身的特性決定的。原則不像規則具有明確具體的內容，也沒有具體的權利、義務和法律后果的規定，他們的非規范性特征和采用的模糊概念，如“平等”、“公平”、“公序良俗”，“誠實信用”這些概念，使得在司法實踐中適用基本原則，對案件事實進行的涵攝是與規則的適用完全不同的，而且由于原則的抽象形式，其適用就成為法律實踐中的真正難題。

 

2、審判實踐中原則的適用結果不同于規則。適用規則的方式是要么用，要么不用，并且要求案件的判決或爭端的解決與規則一致。但原則并不是以這么絕對的方式適用。原則提供一個以特定方式解決問題的理由，但并不要求結果與之完全一致。這是因為不同的原則在不同的案件中具有不同的分量，還有可能相互抵觸。這使得原則的適用是一個比較、權衡、選擇的過程。而規則的有效和無效是無可爭議的，規則要么有效，要么無效。在一個案件中要么適用一個規則，要么不用，他們不可能在互相沖突時都保持有效，所以不存在價值重量之維度的比較、衡量。而原則即使相互抵觸，也可以都有效并具有法律約束力。

 

3、基本原則的適用具有規則適用不可取代的功能。對法而言，始終存在一個不能擺脫的矛盾：一方面法作為人的行為規范，不可朝令夕改，因而它必須是確定的、穩定的；另一方面人類社會在一刻不停的發展、變化著。因此它要求法律必須是變通的和靈活的。自有成文法以來，因法的這一矛盾所導致的成文法局限性的克服問題就成了我們法學的歌德巴赫猜想，而歷史上關于如何克服法律局限性問題的種種探討，大致形成了兩種方案：一是絕對的自由裁量主義，一是絕對的嚴格規則主義，歷史證明這兩種方法都未能將法帶入通向完善之路。因而有了第三種方案，走兩個極端主義的中間道路。基本原則在成文法中的出現和適用就屬于這第三種方案。基本原則在各國近代民事立法中一直是作為柔性規定，彈性條款來彌補成文法由于其確定性引起的法律的滯后性、不合目的性及不周延性的局限性，同時又是成文法封閉的規則體系外的開放的價值輸入窗口。通過適用基本原則進行創造性司法，一方面可以評價法律規則的正義性，在發生嚴重偏離正義的規則適用情況時，可為法官的裁判提供規范標準，實現個案正義；一方面通過結合法律解釋學，以法官對民法基本原則的解釋，包容社會發展帶來的多元和新增價值。因此民法基本原則適用的好壞緊密關系著民法及整個法目的的實現。

 

（二）基本原則在審判中的適用現狀

 

1、司法機關的消極適用。即應當適用而不予適用，比如誠實信用原則的適用，由于我們目前的司法體制現狀，在某些地方政府看來，以地方財政供養著法院，法院的胳膊肘就不能往外拐 。在當地企業與外地企業發生經濟糾紛時，法院迫于政策壓力，難以擺脫地方保護主義的影響，公平、公正只能是一句空話。

 

2、司法機關的積極使用。即將其作為一支“口袋”，任意適用。比如公序良俗原則在“張學英訴蔣倫芳”一案中的適用，法官用公序良俗排除當事人的遺囑自由的裁判，引起了理論和實務界極大的爭論。   

 

二、法官適用民法基本原則創造性司法存在的問題

 

（一）法官對基本原則適用的判斷缺乏客觀性

 

1、法官的法律發現活動不能完全徹底、全面。法律適用的基本要求是有規則的依規則，“法律發現”的主要任務是法官盡可能全面徹底的尋找個案裁判所應適用的規則。當出現無法律規則可以適用時，法律原則才可以所謂彌補“規則漏洞”的手段發生作用。

2、法官選擇法律原則以排除規則的適用缺少規范的技術和方法。當適用法律規則會導致個案的極端不公正時，此時法官需要借助法律原則對規則的合目的性進行審查，但是如何判斷規則的適用在何時何種情況下極端違背正義呢，這一過程是個難題。

（二）基本原則涵攝具體法律事實缺乏理論指導。純粹的法律原則由于未明示人們的行為標準和法院的裁判標準，包括行為之法律后果，因此是很難適用于個案作為案件事實的涵攝規范的。所以怎樣具體化法律原則為裁判標準首先是一個法律技術難題，現在僅有的民法學著作如梁慧星的《民法解釋學》和徐國棟《民法基本原則解釋》，對此問題有專門的研究，而這相對于實踐的需要確實少之又少。

 

（三）基本原則之間的沖突解決缺乏理論指導。基本原則的沖突既包括在一個特定的案件中，此原則和彼原則的沖突，也包括法定的基本原則和沒有被法律明確規定的“自然法原則”發生的沖突。比如意思自治原則終于實現人的自由和人格；誠實信用原則突出交易秩序的維護；公序良俗原則側重社會利益的保護；而這些原則是極易發生沖突的。這使得基本原則的具體化的每個階段，都會有難題需要解決，即如何在發生沖突的此原則與彼原則之間確立優先選擇的標準。法官在選擇適用基本原則時如何在判決書中作出一個讓當事人和社會信服的論證，這又是一個難題。

 

三、規范法官適用民法基本原則的創造性司法活動

 

如何解決法官適用民法基本原則進行創造性司法的難題，筆者認為應該圍繞著兩個詞展開：“指導”和“控制”，即研究如何指導法官適用基本原則、及如何限制因適用基本原則而賦予法官的自由裁量權的行使。

 

（一）民法基本原則的適用必須明確步驟，使法官的創造性司法活動有條不紊。

 

1、窮盡規則。通常情況下，如果有適當規則時，法官應首先適用特定的規則來解決爭議。通常法官們都能針對特定的爭議適用正確的規則，并運用這些規則來解決糾紛。此時原則只是指導法官有思考的發現和遵守規則。

 

2、確定要適用的法律原則。法律規定存在漏洞或者法律之間相互沖突致使已存在的規則不能真正適用時，原則可以幫助法官在這類“疑難案件”中做出決定。德沃金認為，此時原則可以迫使法官做出一個明確而具體的裁決同時限制他們的自由裁量權。

 

3、對選定的法律原則進行具體化。即如何涵攝于特定的法律事實，形成創造性司法判決。民法基本原則要適用于特定案件，還必須有中介，就是法律解釋。即德國學者稱為的“法律原則的具體化”。因此成熟的法律解釋學是適用民法基本原則創造性司法的前提。

 

（二）民法基本原則的良好適用需要加強程序控制，以限制法官的自由裁量權。

 

英美法系國家以判例為主，法官享有較大的自由裁量權，但其濫用現象并不多見，就其原因，主要是其重視程序對自由裁量權的制約，這尤其體現在他們的判決的書寫中。英美法系的判決書十分明確詳細，包括事實認定，對法律條文和原則內容的解釋與案件事實的涵攝過程。反觀我國的民事判決情況，往往對所引用的條文不做任何說明，也沒有對法律規定和本案事實涵攝過程的對應分析。

 

（三）形成有規模的判例研究來指導法官創造性司法活動。

 

判例對實踐的指導作用有目共睹，尤其是對于適用法律基本原則這類彈性較大的判例，通過研究，從個性中提煉出共性，可以幫助法官理解、掌握民法基本原則的實質，同時有利于形成法官進行創造性法律解釋時的較客觀的前理解。

 

（四）適用基本原則創造性司法活動受到 “正當性”的制約。

 

法律是一種重要的利益調控保障機制，法律規范是對利益的第一次權威性分配，司法的過程則是通過訴訟機制解決利益矛盾沖突，對利益進行再分配的過程。顯然，對利益進行分配的過程亦即進行價值判斷的過程。如果說，法官適用基本原則進行的某種價值判斷所提出的理由是“正當的”，那么，筆者認為，法官根據自身的價值經驗所得出的裁決應當被認為是有約束力的。也就是說，法官適用基本原則進行創造性的司法活動，應當以裁判的結果必須具備充分性的正當性基礎為依歸。因此法官適用民法基本原則進行創造性司法活動必然是受到限制的，這種適用基本原則的創造性司法，不能抵觸法秩序的一般原則及憲法的價值秩序，事實上，惟其與之一致，其始能被正當化。正當性的要求為適用基本原則創造性司法指明了方向、標明了界限。

 

（五）通過“個案法益衡量”來解決原則沖突，指引法官創造性司法的選擇。

 

法律的適用并不是一個直線式的 “單一方向”的邏輯推演過程，而是一個有眾多主體參與對話的邏輯論辯過程，基本原則自身的適用特性再加上他們在不同案件中具有的不同的價值份量，因此其的適用過程實際上是一個不斷排除矛盾和確定優先規則的過程。在諸原則相互矛盾時，并非一定要以要么適用要么不適用的方式適用，對于那些不易判斷他們的位序或效力孰先孰后的法律原則來說，結合具體的案件情形，來衡量每個法律原則在特定案件中的分量輕重，并避免人為的獨斷導致的價值專制，使原則之間都可最佳的實現。為保證“個案法益衡量”的方案真正的得到實現，還應在技術層面設立更明晰的衡量標準，如“比例原則”，“必要性原則”，“最輕微侵害手段原則”，“盡可能最小限制的原則”等。這些更具體的衡量標準如何使用，還需要結合實踐作更細致的研究和探討。

 

 

【結語】

 

德沃金曾說過：“假如我們對原則如此漠不關心，以至于每當政策適合于我們的意愿時我們便給政策涂脂抹粉，那么我們既欺騙了原則，也消解了原則的權威。”成文法固有的滯后性要求法官在適用民法基本原則所進行的創造性司法，必須是建立在追求公正、幸福的價值觀上,以一種保障人民幸福的胸襟重新詮釋裁判的目的,這是適用民法基本原則的前提，是法官創造性司法的根基所在,為此，法官應當具備哲人的智慧,能工巧匠般的技藝，革命者的勇氣以及詩人的氣質。