毒品犯罪是我國嚴打的一種犯罪，它規定在妨害社會管理秩序罪的類罪中，歷來是國家予以嚴厲打擊的重點。刑事法官必須從民族興衰和國家安危的高度，深刻認識懲治毒品犯罪的極端重要性和緊迫性，對毒品犯進行嚴厲懲處。但如何深入貫徹寬嚴相濟的刑事政策，做到嚴而不厲，實現刑法的公正正義，維護正常的社會秩序，我們認為在毒品犯罪量刑問題，特別是販賣毒品罪的量刑上還需一番細細思量。

 

2000年出臺的《最高人民法院關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》（以下稱《司法解釋》）除了對毒品犯罪中的”其他毒品數量大”、大麻”數量大”的標準作出了明確的、具有指導意義的硬性規定外還在第三條規定了”可以”認定為情節嚴重的幾種情形，注意這里的規定是”可以”而非”應當”。不過這具有傾向性的規定在司法實踐中卻成了千篇一律地不考慮販賣毒品數量，只要毒販販賣毒品三次就認定為情節嚴重，在三年以上七年以下有期徒刑量刑，并處罰金的機械性、片面性司法操作。我們認為這種機械地、片面地理解法律，準確地來說是司法解釋的規定，而忽略刑法本身規定的對毒品犯罪進行量刑的重要標準--毒品數量，有違刑法和司法解釋規定的本意，人為地造成了量刑失衡現象。我們以為，對于三次販毒的行為，還應考慮販賣毒品的總量，即應當綜合次數和販賣毒品數量的大小等其他情節來決定是否認定為情節嚴重。理由如下：

 

（一）、毒品數量是販賣毒品罪量刑的重要標準

 

無論從刑法的規定，還是司法解釋的規定，抑或全國法院的若干次會議紀要來看，販賣毒品罪的量刑最重要的標準是毒品數量。

 

在刑法條文中，對因販賣鴉片、海洛因和甲基苯丙胺數量的不同而配置了不同的刑罰幅度。如走私、販賣、運輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上的處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產；走私、販賣、運輸、制造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數量較大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金；走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。這些規定無一不體現出毒品數量在毒品量刑中的重要地位。而刑法第三百四十七條第一款”走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰?！钡囊幎ǜ菑牧硪环矫骟w現毒品數量在量刑中的重要性。當然，毒品數量不能成為唯一量刑標準，所以(1)走私、販賣、運輸、制造毒品集團的首要分子 (2)武裝掩護走私、販賣、運輸、制造毒品的(3)以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節嚴重的(4)參與有組織的國際販毒活動的(5)利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的也是量刑情節。

 

為了對司法實踐的毒品量刑進行明確的、操作性強的指導，2000年出臺的《司法解釋》對常見毒品類型數量標準作出了規定，這種規定是硬性的，達到某種毒品一定的量就”應當”認定為”數量大”?！端痉ń忉尅芬彩且远酒窋盗孔鳛榱啃痰闹鲗В渌樾巫鳛榱啃痰妮o助因素。2007年最高法、最高檢、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見 》第三條規定了氯胺酮等毒品的以數量為基準的量刑標準。最高人民法院刑一庭曾出臺了對新型毒品案件定罪量刑的意見規定了新類型毒品與海洛因之間的折算關系，也是進一步確定毒品數量，便于司法量刑操作。

 

在全國法院的若干次會議紀要中，無一不著墨于對毒品數量的認定的引導和規范。如以販養吸的被告人被查獲毒品數量的認定。在2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》中提到”毒品數量是毒品犯罪案件量刑的重要情節，但不是唯一情節。”，這從側面肯定了毒品數量在毒品犯罪中的極其重要的地位，這句話暗示著雖然毒品數量不是量刑的唯一情節，但是是最重要的情節。下文提示法院在適用死刑時”應當綜合考慮毒品數量、犯罪情節、危害后果、被告人的主觀惡性、人身危險性以及當地禁毒形勢等各種因素”。紀要還特意提到”量刑既不能只片面考慮毒品數量，不考慮犯罪的其他情節，也不能只片面考慮其他情節，而忽視毒品數量?！?/span>

 

由此可見，毒品數量是販賣毒品罪的最重要的量刑因素。我們在對販賣毒品案的量刑時應當首要考慮毒品的數量，其次再考慮其他量刑因素，這不僅僅是刑法的本意，也是司法解釋和會議紀要的一貫觀點。

 

（二）、符合解釋學里”可以”的定義

 

一般認為，刑法解釋包括文理解釋和論理解釋，文理解釋具有優先性。拉倫茨說：”由一般的語言用法獲得的字義，其構成解釋的出發點，同時為解釋的界限。”[1]文理解釋具有優先性，能夠根據通常字面含義合理地界定刑法語詞含義的，則沒有必要進行論理解釋。刑法的文理解釋是指根據刑法用語的文義及其通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。論理解釋是指參酌刑法產生的原由、沿革及其他相關事項，按照立法精神，闡明刑法真實含義的解釋方法。[2]對司法解釋的理解亦可適用刑法解釋的方法。

 

《司法解釋》第三條規定的幾種情形”可以認定為情節嚴重”中的”可以”是能夠之義，是賦予一種資格，是給法官一定的自由裁量權，可以認定，當然也可以不認定，根據案件的具體情況而定。所以我們認為司法實踐中只要販毒三次，不論毒品數量就認定為情節嚴重的做法是機械地、片面地適用法律，也是誤讀了《司法解釋》中”可以”的應有之義。綜觀《司法解釋》的全文來看，有”應當”的用詞，也有”可以”的用語，毒品數量的硬性標準是”應當”適用，鑒于實踐中情形的復雜性、特殊性，賦予了法官一定的自由裁量權，對幾種情形的彈性標準是”可以”適用，所以此處的”可以”應當取其本意，  可認定之，亦可不認定之。

 

因此不論從文理解釋還是論理解釋來分析，《司法解釋》第三條規定的幾種情形”可以認定為情節嚴重”中的”可以”含可認定之，亦可不認定之兩種意思。

 

（三）、量刑均衡、體現寬嚴相濟刑事政策的要求

 

最高院總結司法實踐中遭遇了單獨適用毒品數量進行量刑造成的片面性的不合理的懲處局面，而補充了幾種可以認定為情節嚴重的情形，不料，司法實踐中卻出現了只要毒販販賣毒品達到三次或向三人販毒就認定為情節嚴重，在三年以上七年以下有期徒刑量刑，并處罰金的機械性、片面性司法操作。我們受理了好幾起被告人販毒三次，毒品（冰毒）總數不到一克的販毒案，其中有一個被告人最后一次販毒存在犯意引誘，在這個案件中，若片面機械地認定為情節嚴重，我們深感偵查手段及其介入的時間段左右被告人量刑幅度的不安。不考慮法定從重或從輕情節，只販賣一兩次或向一兩人販毒（冰毒或海洛因），毒品數量接近十克的毒販只能在三年以下有期徒刑量刑，或者販毒三次、向三人販毒，總數在一克左右的販毒人也可能在三年多量刑，相差有別的犯罪情節卻可能獲刑相差不大。這樣機械地不論販毒數量、以三次販毒或向三人販毒認定為情節嚴重的普遍作法人為地造成了量刑失衡的局面，有違刑法、《司法解釋》等的本意，使得刑法適用不公。

 

可能會有觀點認為多次或向多人販毒表明行為人的主觀惡性大，應予嚴懲。不錯，多次或向多人販毒一般表明行為人的主觀惡性更大，可以與對總數相同、次數人數較少的販毒情節有所區別?？墒俏覀冋J為總量較大（接近十克冰毒或海洛因）的兩次或向兩人販毒與總量極少（不到一克）的三次或向三人販毒在危害社會程度上如何有質的不同？又如一次販賣毒品9.9克與三次或向三人販賣毒品共計0.5克的行為，哪種危害更嚴重，哪種毒販的主觀惡性更大？販毒次數從兩次到三次如何就能實現從量變到質變的飛躍？其次，刑法對販賣鴉片、海洛因、甲基苯丙胺、其他苯丙胺毒品數量配置了不同的刑罰，在極少量販賣不同種類毒品的情況下，是否應該區別對待，量刑是否應有所區別？由此可見，一律以多次或向多人販毒認定為情節嚴重的司法操作不利于實現量刑均衡、難以體現貫徹寬嚴相濟刑事政策。

 

寬嚴相濟刑事政策，是黨中央在構建社會主義和諧社會新形勢下提出的一項重要政策，是我國的基本刑事政策。它對于最大限度地預防和減少犯罪、化解社會矛盾、維護社會和諧穩定，具有特別重要的意義。最高人民法院在深入調查研究、廣泛征求各方面意見的基礎上，制定了《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（以下簡稱《意見》），對人民法院在刑事審判工作中如何更好地貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，提出了具體、明確的要求。依法嚴懲嚴重毒品犯罪，是禁毒工作的一項重要方針，也是人民法院審理毒品犯罪案件一直堅持的政策。如何在嚴懲毒品犯罪中貫徹寬嚴相濟的刑事政策，刑法和司法解釋已作出了根據犯罪情節不同而規定不同的刑罰幅度，會議紀要更是詳細地闡述了具體情況不同而適用刑罰的不同。例如在立功上，毒梟、毒品犯罪集團首要分子、共同犯罪的主犯、職業毒犯、毒品慣犯等立功從寬處罰的幅度與從犯、馬仔的幅度有區別，會議紀要提示我們”要充分注意毒品共同犯罪人以及上、下家之間的量刑平衡”。

 

因此，機械地以達三次或向三人販賣毒品就認定為情節嚴重，適用三年以上七年以下有期徒刑、并處罰金的刑罰，可能造成量刑失衡、難以體現寬嚴相濟刑事政策的刑法適用不公的情況。

 

綜上所述，無論從毒品犯罪各量刑因素重要程度的區別來看、還是站在探究解釋學中”可以”的含義角度、抑或實現量刑均衡、體現寬嚴相濟的刑事政策的要求考慮，機械片面地以達三次或向三人販賣毒品就認定為情節嚴重，適用三年以上七年以下有期徒刑、并處罰金的刑罰的司法操作實為不妥，結合審理販賣毒品案的經驗來看，不論其他法定從重或從輕情節，我們認為，販賣總數四次以下且總量不足三克的海洛因或甲基苯丙胺一般不宜認定為情節嚴重。在處理販賣毒品案件中不僅要將販毒數量和次數作為量刑的重要因素，還要對毒販是否吸食毒品、是否存在特情引誘等情節進行綜合考量作出最終的量刑結論。特作此文，期與同仁商榷，起拋磚引玉之作用。

 

 

 


[1] [德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003版，第219頁。

[2] 張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版，第34頁。