一、賭博罪的立法缺陷

 

現行刑法第303條規定“以營利為目的，聚眾賭博，開設賭場或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役并處罰金”。我國現行刑法對賭博罪的規定是非常粗糙的。它雖為過去打擊賭博犯罪活動在我國的蔓延起到一定的控制作用,但隨著賭博行為方式不斷翻新，侵犯的社會關系日趨復雜，它在客體、客觀方面、主體和主觀的營利上都有許多值得人們思考的地方。

 

1、將聚眾賭博、開設賭場和以賭博為業三種行為并列規定不科學

 

該三者在概念上有交叉和混同，因而在法理上不好區分其犯罪形態和情節，司法實踐中也不好掌握其犯罪標準。開設賭場是聚眾賭博也是以賭博為業的行為，聚眾賭博也可能是以開設賭場的形式聚眾的行為。我國刑法把關于賭博類的犯罪規定在一個條文中，并且適用一個罪名，一個規格的法定刑，這種過于簡單的規定存在明顯缺陷。它未正確區分選擇性罪名和排列式罪名,選擇性罪名是指所包含的犯罪構成的具體內容復雜，反映出多種犯罪行為，既可概括使用，也可分解使用的罪名。選擇性罪名包括三種情況，即行為選擇、對象選擇以及行為與對象同時選擇。排列式罪名是指將數個犯罪構成要件不同的罪名，規定在一個條文中，只能單獨使用，不能概括使用的罪名。我國刑法對賭博罪的規定，不屬于選擇性罪名所指的任何一種情況。而由于這三種行為在犯罪構成上的明顯差異，故我國刑法中的賭博罪屬于排列式罪名。現行司法解釋將之認定為選擇性罪名，概括使用并統稱為賭博罪的做法是不妥當的。

 

2、將以賭博為業作為常業犯的缺陷

 

對以賭博為業的理解，一般認為是行為人嗜賭成性，在一段時間內以賭博作為其生活的主要內容，以賭博所得作為其生活或揮霍的主要來源。立法者的目的是要通過設立該項打擊這一類的“賭棍”，但全國打擊賭博違法犯罪專項行動中共查處聚眾賭博、開設賭場和為賭博提供條件案件較多卻沒有發現一起以賭博為業受到打擊的案件。之所以出現這種結果,是因為現代社會經濟生活的復雜性與收入來源的多樣化決定了要完全掌握一個人的全部收入來源是十分困難的，加之現代社會人流、物流十分頻繁，職業穩定性程度大大降低，自由職業者的出現，信息技術的飛速發展等原因使得要從證據上把握一個人到底從事什么職業都很難，更何況要去證明一個人的經濟來源是否靠賭博獲取。事實上，只要行為人具有嗜賭成性，長期以賭博作為其生活的主要內容，就已經構成了對公共秩序的侵害，要打擊這類行為人，刑法第303條規定的“以賭博為業”的客觀行為方式存在缺陷。

 

3、主體規定單一，不能體現刑罰的罪刑相適應原則

 

現行刑法沒有規定單位可構成賭博罪，使得一些單位賭博行為得不到刑法的追究。從有些賭博行為的性質和目前的社會狀況來看，單位有可能實施賭博行為。開設賭場是意旨商業投資行為，其投資和經營主體完全有可能是單位。投資發行彩票的行為大多是單位行為。如果出現了單位以集體決策涉足博彩業，則目前的刑法對其無法追究，這樣就放縱了單位犯罪。

 

現行刑法對未成年人的賭博行為也未做出明確具體規定。越來越多的未成年人參與賭博，尤其是參與網上的游戲賭博己成為一個不爭的事實。青少年的世界觀尚未形成，缺乏正確判斷是非的能力，如果讓他們參與帶賭性質的娛樂或網絡游戲，勢必會影響他們的學習和成長，而我國刑法對賭博罪的規定未涉及有關未成年人方面，這可以說是我國賭博立法的又一大缺陷。

 

4、賭博罪刑罰配置的缺陷

 

刑法規定的賭博罪的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?？梢娢覈谭▽€博罪規定的刑罰是比較輕的，過去我們認為賭博罪屬輕微犯罪，社會危害性不是很嚴重。但是近年來情況發生了很大的變化，從實現刑罰的功能的角度來說，對嚴重賭博犯罪行為人處罰太輕無異于是在鼓勵與縱容犯罪。相對于其他犯罪所配置刑罰的幅度來看，針對賭博罪的法定刑明顯偏低，損害了刑法典各罪名刑罰配置的整體協調性。另外，刑法第303條沒有針對賭博罪設定沒收財產刑，只是將罰金刑由得并制改為了必并制。刑法之所以這樣規定，主要考慮賭博罪并不是十分嚴重的犯罪，但是近年來賭博犯罪活動日益猖獗，涉案金額越來越大，危害日見嚴重，尤其是開設賭場的犯罪分子，往往能通過賭博犯罪活動獲取巨大的經濟利益，加之打擊的乏力，有的從形式上已轉化為巨大的合法財產，甚至有的涉黑、涉惡犯罪集團就是通過這種途徑完成資金上的原始積累。這些犯罪分子所獲取的巨額財產，有個人的，其中相當一部分是國家工作人員利用職務之便挪用或貪污的國家、集體資產，如不適用沒收財產加大對這些賭博“莊家”的非法財產的罰沒力度，就會造成國家、集體資產的大量流失。并且刑法針對非法經營、貪污、走私等許多貪利性犯罪都規定了沒收財產，針對嚴重賭博犯罪配置沒收財產刑并不違背沒收財產刑只針對嚴重犯罪和貪利性犯罪適用的原則。因此，刑法沒有對賭博罪配置沒收財產刑也是一大缺陷。

 

二、賭博罪的立法完善

 

1、主體的完善

 

現行刑法賭博罪主體規定單一，沒有規定單位可構成賭博罪的主體，使得一些單位賭博行為得不到刑法的追究，從有些賭博行為性質和目前的社會狀況來看，單位有可能實施賭博犯罪。如有的賓館或一些娛樂場所開設賭場，進行聚眾賭博行為。開設賭場是一種商業投資行為，如果出現了單位以集體決策涉足賭博活動的，根據目前的刑法對其無法追究，從而放縱了單位犯罪。

 

根據《刑法》第30條規定，法律沒有規定為單位犯罪的，則單位不負刑事責任，但是筆者認為，將單位規定為賭博犯罪主體是必要的。第一，單位犯賭博罪的事實存在。以開設賭場而言，開設賭場是一種經營投資行為，有些投資金額需求量大的賭場，其開辦的投資人是公司的可能性比個人還要大。第二，單位一旦實施賭博犯罪，其規模和影響一般會比個人實施該賭博犯罪要大得多，因而社會危害性要大。

 

故筆者認為，刑法有必要確定任何公司、企業、事業單位、機關、團體以單位的名義集體研究決定投資賭博活動，實施賭博犯罪行為的，應當承擔相應的刑事責任。

 

2、罪名的完善

 

現行刑法規定的賭博罪的三種客觀行為方式中，除以賭博為業外，另外兩種基本上能夠囊括當前應予刑罰處罰的賭博行為，故修正刑法條文中應該規定聚眾賭博罪和開設賭場罪。刑法條文中規定的以賭博為業由于不能適應形勢發展的需要，但是這種多次反復實施賭博的集合行為仍然具有可罰性，應該借鑒某些大陸法系國家有關常習賭博罪概念，在條文中規定常習賭博罪。應該將賭博罪分解為聚眾賭博罪、開設賭場罪和常習賭博罪三個罪名。

 

《解釋》第六條規定，未經國家批準擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第225條第4項規定，以非法經營罪定罪處罰。該條規定將擅自發行、銷售彩票的行為認定為非法經營行為，但是彩票實質上就是一種賭博行為，只不過因國家法令允許而成為違法性阻卻事由，非法發行彩票所侵犯的直接客體盡管也包括國家對彩票發行、銷售的管理制度，但主要還是社會主義勤勞善良的社會風俗，將彩票犯罪歸入非法經營罪，從犯罪構成要件來說并不符合。從賭博罪的定義和犯罪構成來看非法發行、銷售彩票本質上屬賭博行為，其傳統觀念和道德基礎都是基于人們對賭博行為的管理，所以應將其歸之于賭博犯罪。另外，通過司法解釋的形式肆意擴大非法經營罪的范疇似有類推之嫌，與罪刑法定原則相悖，有使非法經營罪成為新的“口袋罪”的危險。因此有必要在條文中單獨設立非法發行、銷售彩票罪。

 

故筆者認為,根據現實情況分解現有的賭博罪，分別設立開設賭場罪、聚眾賭博罪、常習賭博罪等；其次是增加非法發行、銷售彩票行為的規定，在賭博罪類罪名下設立非法發行、銷售彩票罪。普通賭博行為在我國通常是按治安管理法規中的賭博一般違法行為處理的。但是對賭資巨大、影響惡劣、情節嚴重的普通賭博行為也應當納入到我國刑法賭博罪中來加以規范。此外,設立普通賭博罪對一些豪賭、官賭、赴境外賭或者因賭博引發其它犯罪等賭博行為能夠加大打擊力度。筆者建議，國家機關工作人員，因其身份的特殊性，對良好的社會風尚的損害更為嚴重，屬從重處罰情節。

 

3、刑罰的完善

 

針對嚴重的賭博類犯罪應該適當提高法定刑的問題各界基本上是達成了共識，筆者認為，在一定范圍內提高法定刑是罪刑相適應的要求，但對于社會危害性不是十分嚴重的常習賭博不要提高法定刑。對聚眾賭博、開設賭場和非法發行彩票犯罪的法定刑的設置完全可以參照刑法關于非法經營罪的法定刑的設置，分一般情節、嚴重情節和特別嚴重情節三檔，根據前節的闡述，針對特別嚴重情節檔應該設置財產刑，加大對此類犯罪行為人的財產剝奪力度。刑期可以設置為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；3年以上，7年以下有期徒刑，并根據不同的情節設并處罰金或沒收財產。

 

其次，重視賭博犯罪中罰金刑的應用。罰金是指法院判處犯罪人向國家繳納一定數額金錢的刑罰方法。罰金刑是一個日趨重要的刑罰方法，特別是在市場經濟社會，短期自由刑和相對限制自由的刑罰（如管制）逐漸失去對犯罪人的改造和制裁意義，擴大罰金適用的范圍成為必然。賭博罪的一個重要特征是以營利為目的，重視罰金刑的適用，對賭博犯罪來說能充分體現罪責刑相當原則。對賭博犯罪行為人處以罰金，從經濟上剝奪或削弱其財力，為防止其繼續賭博有現實意義。對實施賭博犯罪的單位，罰金是較恰當的處罰方式。刑事立法上應當注重罰金刑在賭博犯罪中的運用。

 

 

現行刑法只規定了并處罰金，而沒有規定罰金的數額、比例和最低限額，筆者認為，在賭博罪的刑罰中應將罰金的數額明確列出。罰金應采取按賭資金額的倍數罰或比例罰原則,在財產方面對罪犯形成有效的強制，使賭徒們望罰生畏，考慮得不償失而放棄犯罪，達到刑法應有的預防犯罪的社會效果。