論刑事和解制度的本土構(gòu)建
作者：朱煥東 發(fā)布時間：2010-07-27 瀏覽次數(shù)：1018
引言
近一二十年來，西方國家興起了一場刑事司法改革運動，深刻地影響著我國的刑事司法的走向和犯罪預(yù)防模式。這場運動就是恢復(fù)性司法運動（Restorative iustice或稱刑事和解 Victim—Offender Mediation），其基本的內(nèi)容是：在犯罪發(fā)生之后，調(diào)停人主持受害人與加害人協(xié)商解決糾紛，恢復(fù)被加害人破壞的社會關(guān)系、彌補被害人所受到的損害、以及恢復(fù)犯罪人與被害人之間的和睦關(guān)系，并使犯罪人改過自新，復(fù)歸社會。這種旨在提升被害人和犯罪人的滿意度、降低再犯率的司法模式與我國傳統(tǒng)的調(diào)解制度所蘊涵的“和為貴”的理念相一致，基于刑罰謙抑性和訴訟經(jīng)濟的考慮，探索如何建立有中國特色的刑事和解制度對于降低訴訟成本，提高訴訟效率，緩解刑事案件審判和刑罰執(zhí)行機關(guān)的壓力，保障刑事訴訟被害人和犯罪人雙方的權(quán)益，促進社會和諧，具有重大的現(xiàn)實意義。
一、刑事和解制度的原理
刑事和解比較通行的表達方式即認為所謂刑事和解制度，又稱加害人與被害人的和解一般是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使加害者和被害者贏接相談、協(xié)商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度，其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系，并使罪犯因此而改過自新，復(fù)歸社會。[①]
上世紀七十年代，在西方世界，以犯罪人為中心的監(jiān)禁政策基本失敗。在此情況下，西方國家開始對現(xiàn)代刑事追訴模式進行反思，認識到片面強調(diào)公訴制度導(dǎo)致了對犯罪的原始矛盾，即被害人與加害人矛盾的遺忘，特別是對被害人權(quán)益保護和情感慰籍的缺失，因而出現(xiàn)了從“報應(yīng)性司法”向“恢復(fù)性司法”的轉(zhuǎn)變，旨在通過調(diào)解、道歉、真誠悔過、賠償損失等方式，恢復(fù)被犯罪行為破壞了的加害人、被害人和社會之間正常的利益關(guān)系，基于此，西方國家另謀出路，刑事和解制度應(yīng)運而生。
(一)國外刑事和解的理論基礎(chǔ)
20世紀中葉，受“被害者導(dǎo)向”理念和犯罪人復(fù)歸社會思想的影響，西方刑事和解制度逐漸發(fā)展和完善起來。
1．“被害者導(dǎo)向”理念。傳統(tǒng)刑事司法理論認為，犯罪是對國家利益的侵害，因此，國家在刑事訴訟中居于主導(dǎo)地位，而被害人的權(quán)利被國家的權(quán)力擠到了邊緣，只是訴訟程序被動的參與者。隨著“被害人犯罪學(xué)”理論的興起，很多學(xué)者開始認為：刑事訴訟不應(yīng)僅僅體現(xiàn)國家和犯罪者之間的關(guān)系，更應(yīng)提高被害人的訴訟地位，使被害人成為積極的訴訟主體。二十世紀六七十年代，“被害者導(dǎo)向”的刑事政策思潮興起，如何保障被害人的權(quán)利成為學(xué)者的熱門話題，而被害人最根本的權(quán)利就是獲得賠償。刑事和解制度就是在這種理念的影響下逐漸形成的。
2．犯罪人復(fù)歸社會的思想。隨著人們?nèi)藱?quán)保障意識的不斷提高，犯罪人權(quán)益保障也開始為許多國家所重視。在這種環(huán)境下犯罪人復(fù)歸社會的思想也有了新的發(fā)展。犯罪人有復(fù)歸社會的權(quán)利，社會有承擔其復(fù)歸的義務(wù)。因此，西方各國都致力于犯罪人復(fù)歸，并不斷探索新的措施以促進犯罪人的改造。通過探索和研究，許多學(xué)者認識到：復(fù)歸社會并不是抽象的，而是使之回到那個曾經(jīng)被他傷害過的社會中，盡量不讓犯人入獄，在社會上改造，更利于犯罪人有效實現(xiàn)復(fù)歸社會。因此，通過加害人、被害人、社會等多方面互動來構(gòu)建刑事和解制度已經(jīng)成為犯罪人復(fù)歸社會思想之必需。
(二)國外刑事和解的實踐內(nèi)容
從20世紀7O年代以來，刑事和解實踐已經(jīng)開始在各國盛行。由于傳統(tǒng)和現(xiàn)實的差異，各國刑事和解具體的實踐內(nèi)容有很大的不同，但這些制度在適用宗旨和適用范圍上，還是有許多相同之處的。概而言之，國外刑事和解的內(nèi)容主要包括以下幾點：
第一，在制度宗旨上，許多國家的刑事和解制度都吸納了對被害人利益的關(guān)注和保護理念，普遍重視刑事和解對被害人的精神撫慰和對加害人的教育矯正功能，經(jīng)濟賠償位居其次。
第二，在適用范圍上，刑事和解主要適用于少年犯罪和一些有關(guān)個人權(quán)益的輕微成年人犯罪。少年犯罪是最早適用刑事和解的，也是最重要的適用對象之一。在成年人犯罪中，各國適用的具體范圍不盡一致。例如在美國，刑事和解不僅適用于輕罪案件，也適用于重罪案件：英國主要適用于輕犯、初犯以及財產(chǎn)犯；俄羅斯的刑事和解僅限于輕罪，即指可能判處2年以下監(jiān)禁的案件。
第三，在適用條件上，刑事和解必須以加害人的有罪答辯和當事人的雙方自愿為前提。刑事和解的重要前提之一是雙方自愿協(xié)商，尤其是受害人的自愿。但各國一般都未以被害人同意為要件，規(guī)定只要犯罪人做出和解努力的，即可從輕處罰。
第四，在和解的程序中，一般都要調(diào)停人的參與。調(diào)停人或由專職的專業(yè)調(diào)解員擔當或由執(zhí)法官員擔當，在和解程序中保持中立并協(xié)調(diào)雙方關(guān)系。
第五，刑事和解的處理結(jié)果視適用模式的不同而有所區(qū)別。西方國家的刑事和解實踐具體表現(xiàn)為四種和解模式：社區(qū)調(diào)停模式、轉(zhuǎn)處模式、替代模式與司法模式。在社區(qū)調(diào)停模式、轉(zhuǎn)處模式和替代模式下，刑事和解使刑罰的判決或執(zhí)行不再具有實際意義，因而，具有刑罰替代措施的性質(zhì)；在司法模式下，刑事和解是一種附屬性的教育懲戒措施。
二、建立我國刑事和解制度的必要性
1．推行刑事和解制度是建設(shè)我國和諧社會的需要
長期以來我國的刑事司法體制的主導(dǎo)權(quán)在于國家，但也出現(xiàn)了離開案件的當事人進行刑罰選擇的現(xiàn)象。使刑法成為“法律具有強制性”的突出代表，造成民眾對刑罰的抵觸情緒，某種程度上也加劇了社會矛盾。刑事和解制度可以體現(xiàn)加害人與被害人之間謀求協(xié)商解決糾紛的愿望，既保護了被害人的利益，又促進了加害人自覺認罪的意識，并通過法律程序予以保障，達成相互諒解、緩解沖突，促進社會關(guān)系的和諧。
2．刑事和解制度有利于犯罪人的改造
刑事和解以被害人利益為中心，同時以犯罪人的真心悔罪和有罪答辯為前提，使得被害人能夠在平和的環(huán)境與寬松的氛圍中向犯罪人訴說犯罪行為對自己造成的身體、情緒、經(jīng)濟上的損害，了解犯罪人的動機，接受犯罪人的道歉。[②]加害人通過與被害人的交流能深刻體會自身行為對他人的損害，從內(nèi)心真誠悔悟。由于法律與被害人的雙重諒解，使其真誠悔悟并采取實際行動對被害人予以賠償來建立和平和社會關(guān)系，從而提升了他的社會責任感；另一方面，由于司法機關(guān)和被害人對其的尊重，使犯罪人消除了一些誤解和敵視，真正被社會接受，重新自然地融入社會生活，其矯正效果較之監(jiān)禁刑等措施有意義得多。
3．刑事和解制度有利于最大化的維護被害人的利益
正如日本學(xué)者西村春夫所言，“恢復(fù)被害人的權(quán)利和需要是處理犯罪的第一要務(wù)”，刑事和解制度有利于盡快的恢復(fù)被害人因為加害人的犯罪行為所遭受的損失。通過刑事和解，加害人認真悔罪、賠償、道歉，使得被害人及時的得到補償，不必經(jīng)過復(fù)雜而繁瑣的司法程序，可以讓被害人的恐懼、怨恨等不良情緒在和解過程中通過溝通得到宣泄，更加有利于保護被害人的利益。而且，刑事和解兼顧了被害人的精神利益與物質(zhì)利益的恢復(fù)，淡化了被害人的報應(yīng)情感，以當事人間正常社會關(guān)系的平復(fù)為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一犯罪嫌疑人侵犯的可能及對此的擔心。
4．刑事和解制度符合訴訟經(jīng)濟的原則要求
現(xiàn)代法律制度除了要實現(xiàn)公平、正義的價值目標外，還有一個重要的原則就是訴訟經(jīng)濟。西方經(jīng)濟分析法學(xué)派的代表人物波納斯認為，法律程序的運作過程中會耗費大量的經(jīng)濟資源，為了提高司法活動的經(jīng)濟效益，應(yīng)當將最大限度地減少這種資源的耗費作為對法律程序進行評價的一項基本價值標準，并在具體的司法活動中實現(xiàn)這一目標。刑事和解制度提倡犯罪人、被害人和社區(qū)之間的互動對話，不必運用國家刑罰權(quán)和高成本的監(jiān)禁刑來制裁犯罪，大大減少訴訟訟程序成本和羈押成本，同時有利于實現(xiàn)案件繁簡分流，使司法機關(guān)集中精力辦理重大、疑難、復(fù)雜案件，從而達到訴訟經(jīng)濟的目的，實現(xiàn)司法資源的最大節(jié)約。
三、建立我國刑事和解制度的可行性
1、我國的傳統(tǒng)文化是刑事和解的文化基礎(chǔ)
我國傳統(tǒng)和解文化深受孔孟之道的影響，孔子的‘禮之用，和為貴’、孟子的‘天時不如地利，地利不如人和’等思想，幾千年來一直影響著國民的為人處世之道，‘恥訟’、‘厭訟’、‘無訟’、‘人和’的文化傳統(tǒng)傳承至今，是我們推行刑事和解的文化基因”。[③]在一個充滿糾紛混亂和戰(zhàn)爭的社會，一個為了解決各種矛盾和糾紛、不斷蠶食著社會資源的社會和國家，經(jīng)濟是不能夠發(fā)展的，這樣的國家政權(quán)也不能得到鞏固。在我們走過的時代，國家管理者非常的聰明，他們一方面對嚴重繞亂社會秩序和危害國家安全的犯罪實行嚴酷懲罰，而在另一面，民間的“私了”大受歡迎，國家在處理這些輕微糾紛和矛盾時一般也是讓當事人自行和解來處理。在我們國家，刑事和解最初模式是扎根于民間解決矛盾糾紛習慣，具有濃厚的使用習慣和廣闊的適用空間。在目前的司法實踐中，它對于增強司法裁判的可接受性，減少上訴、申訴，促進社會和諧具有重要意義。
2．西方和解制度的發(fā)展提供了理論基礎(chǔ)
刑事和解在西方國家運行了近三十年，學(xué)界對其理論基礎(chǔ)進行了解說，按照通行說法，其理論基礎(chǔ)由恢復(fù)正義理論、平衡理論、敘說理論組成。它們分別從社會本位、被害人和犯罪人本位等不同視角對刑事和解制度進行了理論闡釋。中國政法大學(xué)教授陳光中認為刑事和解的理論基礎(chǔ)有：中西和諧文化傳統(tǒng)的交融、被告人與被害人主題地位的回歸、罪刑法定原則、罪行相當原則、從絕對到相對的理論轉(zhuǎn)變。國內(nèi)外學(xué)者對刑事和解所進行的理論上的探討，為刑事和解制度的建立提供了理論上的支持。
3．中國和解制度有歷史淵源可溯
4．人民調(diào)解制度是在我國構(gòu)建刑事和解制度的法律基礎(chǔ)。
我國是一個具有悠久調(diào)解傳統(tǒng)的國度．在國際上享有“東方經(jīng)驗”的美譽。從古代長老、鄉(xiāng)紳主持的調(diào)解到陜甘寧邊區(qū)的“馬錫五”式調(diào)解，再到當代的人民調(diào)解。“調(diào)解”無處不在，無時不有。人民調(diào)解制度指的是在人民調(diào)解委員會主持下，以國家的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和社會公德為依據(jù)，對糾紛當事人進行說服教育、規(guī)勸疏導(dǎo)，促使各糾紛當事人互諒互讓，平等協(xié)商，自愿達成協(xié)議以消除紛爭的一種法律制度。日益成熟的人民調(diào)解制度是進行刑事和解的重要基礎(chǔ)，而且，我國各地普遍設(shè)立的基層人民調(diào)解組織以及大批經(jīng)驗豐富的人民調(diào)解員，亦是構(gòu)建刑事和解制度的組織保障。
三、刑事和解本土化的構(gòu)建
(一)出臺關(guān)于刑事和解的立法
對刑事和解的條件、受理案件范圍和刑事和解程序，應(yīng)當綜合考慮國家利益、被害人利益和加害人的人身危險性等各種因素，推動刑事和解制度在司法實踐中全面推廣實行，必須先要在法律上得到充分的肯定，為實行刑事和解提供法律依據(jù)。筆者認為立法應(yīng)主要從以下幾個方面考慮：
1．適用條件。刑事和解的適用條件可以包括三個方面：一是加害人承認自己的罪行。承認自己的罪行，并自愿向被害人賠禮道歉，賠償損失。這是刑事和解的先決條件，因為只有犯罪人承認自己所犯罪行才能反映其內(nèi)心悔罪程度，才能認識到犯罪行為對被害人造成的實際危害。二是和解的自愿。這里的自愿包括被害人和犯罪人兩方的自愿，這是為了防止當事人一方采用強迫、威脅、引誘等不正當手段強迫他人參與和解程序。三是適用刑事和解的案件必須事實清楚，證據(jù)確實充分。如果案件事實不清，或有證據(jù)表明犯罪人還有其他未被發(fā)現(xiàn)的罪行而犯罪人無法提供合理的解釋，則不宜適用和解程序。
2．適用范圍。有學(xué)者認為，刑事和解適用案件范圍似應(yīng)包括自訴案件、公訴案件中的輕微刑事案件及未成年人犯罪案件。[④]也有學(xué)者認為，我國適用范圍上應(yīng)以自訴案件為突破口，逐漸擴展到公訴案件中的輕微刑事案件及未成年人犯罪案件，待各方面條件完全成熟時，才能擴展到嚴重暴力性犯罪案件。[⑤]雖然學(xué)者們對刑事和解范圍有不同的認識，鑒于我國目前采取的仍是國家追訴和報應(yīng)性刑罰的刑事訴訟機制，而刑事和解又是一種利弊兼有的制度，應(yīng)對其適用范圍嚴加控制，決不能擴大化，但在輕傷害案件、財產(chǎn)犯罪案件、未成年犯罪案件中適用刑事和解制度已經(jīng)成為學(xué)術(shù)界的共識。筆者認為，刑事和解的適用范圍應(yīng)該從恢復(fù)正義理論的目的以及國家、被害人、犯罪人三者之間的利益平衡關(guān)系中確定，具體包括：(1)刑事和解只能在有被害人的案件中適用，這里的被害人指被犯罪侵害的自然人。有些犯罪案件中可能沒有直接被害人，如危害國家安全罪、危害國防利益罪等，因為在這類案件中不存在被害人對加害人以認罪、賠償、道歉等方式達成諒解的情形，無法達到恢復(fù)正義本源意義上的恢復(fù)性結(jié)局。(2)刑事和解只有在“可恢復(fù)性”案件條件下進行。因為在某些暴力犯罪及罪行嚴重的犯罪案件中，諸如造成被害人殘疾或者死亡等嚴重后果的，犯罪給被害人及親屬造成的精神傷害根本就無法恢復(fù)。(3)刑事和解適用范圍還應(yīng)考慮公共秩序的平衡。如前所述，犯罪不僅給被害人造成損害，而且還會破壞社會秩序。國家對刑罰權(quán)讓渡的同時還要考慮這種讓渡不至于使社會秩序混亂，若社會秩序遭受犯罪嚴重破壞，此時就不能僅僅顧及被害人一方的利益，國家必須公正地運用刑罰恢復(fù)社會秩序。
3．和解程序。刑事和解原則應(yīng)貫穿于整個刑事訴訟過程，所以刑事和解的程序可以分為和解的提出、受理、和解、監(jiān)督及執(zhí)行等。(1)刑事和解的提出可由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的訴訟代理人或者檢察機關(guān)提出。(2)受理應(yīng)由檢察機關(guān)或者法院進行，而不宜在偵察階段進行，這樣即可以督促偵察機關(guān)查清案件事實，又有利于預(yù)防犯罪。(3)和解階段需由一名中立的調(diào)解人主持，通過被害人與加害人對話、溝通，由加害人向被害人承認過錯，表達歉意，并在獲得受害人寬恕和諒解的前提下雙方達成和解協(xié)議。(4)經(jīng)過檢察官或者法官對當事人協(xié)議的合法性審查之后即具有特殊法律效力，并由調(diào)解機關(guān)對加害人履行賠償協(xié)議的情況進行適時的檢查、督促。(5)和解協(xié)議對雙方當事人有約束力，當事人必須按照協(xié)議約定內(nèi)容履行職責，對一方當事人違反協(xié)議所規(guī)定義務(wù)的，當事人可以請求法院強制執(zhí)行，若一方無正當理由而拒不履行協(xié)議內(nèi)容的，受害人可以請求司法機關(guān)對犯罪人所犯罪行重新提起公訴。
(二)完善相關(guān)配套制度建設(shè)
1．建立刑事和解的社會參與機制。刑事和解作為我國社會綜合治理的重要組成部分，其正常運行離不開社會力量的參與。在刑事和解的協(xié)商過程中，當事雙方權(quán)利的維護，以及自由意志的表達都需要有一個社會中立組織來加以保障，通過該組織對雙方當事者進行疏導(dǎo)，能夠為達成協(xié)議創(chuàng)造有利的條件。同時，還可以對和解程序的透明與公開進行監(jiān)督，防止濫用權(quán)力和司法腐敗的滋生。據(jù)我國現(xiàn)在的實際情況，筆者認為在我國現(xiàn)有的民間團體中，人民調(diào)解委員會參與刑事和解的條件最為成熟。因其具有廣泛的組織形式和相關(guān)法律賦予的權(quán)利，應(yīng)能為這項工作的開展發(fā)揮獨特作用。可以利用現(xiàn)有的人民調(diào)解委員會作刑事和解的調(diào)停機構(gòu)，這不僅因為我們的人民調(diào)解委員會本身就有解決爭端，防止矛盾激化，預(yù)防、減少犯罪的發(fā)生的職能，而且可以避免司法機關(guān)利用司法權(quán)的干預(yù)，使調(diào)解過程更加中立。需要完善的主要措施是，在立法上進一步規(guī)范其活動范圍及人民調(diào)解員的資質(zhì)問題，以此形成制度化屏障。另外，調(diào)解機構(gòu)是要促成犯罪人與加害人之間達成和解協(xié)議，這就要求人民調(diào)解員具備相應(yīng)的專業(yè)知識和素養(yǎng)，筆者認為，吸引具備一定法學(xué)、心理學(xué)及醫(yī)學(xué)專業(yè)知識背景的人員充當人民調(diào)解員，有利于和解協(xié)議的達成。
2．以立法方式擴大非監(jiān)禁刑種類。在刑事訴訟中，我國對被不起訴人雖然有予以訓(xùn)誡、責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等規(guī)定，但這種非監(jiān)禁刑的種類十分有限，與西方各國相比十分單一。參加公益勞動、進行社區(qū)服務(wù)等手段在西方各國已經(jīng)不僅僅是考核非監(jiān)禁刑的手段，而且被獨立出來成為非監(jiān)禁刑的種類。我國的立法對此沒有突破，這使得建立在非監(jiān)禁刑適用基礎(chǔ)上的刑事和解制度在實施上缺乏可操作性，為刑事和解制度適用帶來了很大的困擾。因此筆者認為，在立法上應(yīng)增加非監(jiān)禁刑的種類以及適用范圍，以符合刑事和解的要求及刑罰輕緩化趨勢。
3．完善社區(qū)矯正制度。社區(qū)矯正是一種不使罪犯與社會隔離并利用社區(qū)資源教育改造罪犯的方式。實現(xiàn)犯罪者重返社會是恢復(fù)性司法的一個重要價值取向，這就要求在刑事和解程序后，必須關(guān)注犯罪者的矯正和回歸工作，社區(qū)、學(xué)校、單位、家庭等各方面要積極參與，必須注重恢復(fù)環(huán)境的建設(shè)，不能出現(xiàn)一“放”了之的傾向。[⑥]社區(qū)矯正制度形成的是政府、社會、家庭三位一體、齊抓共管的教育合力，具有特殊的預(yù)防功能，可以達到社會效果和法律效果的有機統(tǒng)一，實現(xiàn)刑罰改造罪犯和預(yù)防犯罪的目的，這才能使刑事和解制度發(fā)揮其應(yīng)有的效力。
4.建立被害人刑事補償保護機制。與法治國家相比，我國刑事訴訟中存在“ 雙重失衡” 的結(jié)構(gòu)，除了國家追訴機構(gòu)與被告人之間公權(quán)與私權(quán)的失衡外，還存在被害人與被告人之間私權(quán)與私權(quán)的失衡。在我國，有限的司法資源基木耗費在對犯罪人的追訴中，而涉及對被害人利益進行保護的制度少之又少。基于此，筆者認為，一旦在我國引入刑事和解，確立相應(yīng)的被害人人身和社會利益保護機制就實屬必要。此外，刑事和解之所以能達成協(xié)議，很大程度上離不開經(jīng)濟賠償?shù)倪m當給付。然而，現(xiàn)實中這種情形早就見怪不怪，即：加害人對被害人造成傷害后無力承擔金錢賠償責任。在這種情況下，即便加害人有和解的誠意，往往也很難爭取到和解的機會。因此，從保護無金錢給付能力的加害人權(quán)利這一角度來說，建立相應(yīng)刑事?lián)p害補償機制就顯得尤為必要。[⑦]被害人補償，是指國家對一定范圍內(nèi)因受犯罪侵害而遭受損害的且又無法通過刑事附帶民事訴訟獲得損害賠償?shù)谋缓θ思捌浼覍伲ㄟ^法律程序給予一定的物質(zhì)彌補的方式。建立刑事被害人補償制度需要解決的實體問題很多，包括補償對象、補償資金來源、補償范圍、補償機關(guān)等方面。這與被害人補償制度的理論基礎(chǔ)有很大關(guān)系，基于我國國力的考慮，筆者建議我國采用社會福利說，只對那些生活陷入困境的被害人進行補償，以保證他們的基本生活。補償對象應(yīng)限于暴力犯罪的無辜被害人，可以劃定為殺人、搶劫、強奸等暴力犯罪和有較大的社會影響力的刑事案件的被害人及其遺屬。還要擴大補償金的來源，規(guī)范補償機關(guān)。確保被害人權(quán)益得到最佳的保護，實現(xiàn)被害人和社會關(guān)系的修復(fù)。
參考文獻：
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