訴訟調(diào)解作為我國一項重要的訴訟制度，不僅在我國民事審判中一直占據(jù)著重要地位，而且現(xiàn)在已作為法院內(nèi)部對法官進行考核的一項重要審判質(zhì)效指標，使其成為法院（尤其是基層法院）解決民商事糾紛的主要手段。筆者所在的基層法院近三年來，民商事案件的調(diào)解結(jié)案率一直在60%以上。從積極意義上講，調(diào)解本是在當事人自愿的基礎(chǔ)上達成協(xié)議，理應(yīng)大都能夠按照協(xié)議自覺履行，而現(xiàn)實中卻相反，訴訟調(diào)解協(xié)議的自覺履行率不高，相當部分調(diào)解達成協(xié)議結(jié)案后，權(quán)利人的權(quán)利仍要通過強制執(zhí)行程序才能實現(xiàn)，有的甚至通過強制執(zhí)行程序后仍使調(diào)解書成為一張白條，產(chǎn)生案結(jié)事未了的后果。筆者所在法院調(diào)解結(jié)案后進入執(zhí)行程序的案件占50％以上，訴訟調(diào)解所要達到的法律效果和社會效果不明顯，究其原因是多方面的，其中一項重要原因就是調(diào)解協(xié)議中缺失對義務(wù)人的約束條款，或者雖然有約束條款，但對義務(wù)人的違約懲罰度不高，制約效果低。為規(guī)范訴訟調(diào)解協(xié)議的制作、確保訴訟調(diào)解協(xié)議的有效履行，本文就訴訟調(diào)解協(xié)議適用約束條款的相關(guān)問題進行微薄探討，以求對同仁開展調(diào)解工作有所幫助。

 

一、訴訟調(diào)解約束條款的概念及特征

 

所謂訴訟調(diào)解約束條款，是指在法官主持雙方當事人達成調(diào)解協(xié)議的同時，由案件雙方當事人協(xié)商或由法官確定的，對義務(wù)人違反調(diào)解協(xié)議所應(yīng)額外承擔的法律責任，以制約義務(wù)人對調(diào)解協(xié)議的履行，保證權(quán)利人權(quán)利獲得及時實現(xiàn)。

訴訟調(diào)解中的約束條款是調(diào)解制約機制在實際調(diào)解中的具體化，是在訴訟調(diào)解過程中形成的，其內(nèi)容是當事人間的合意，或者是當事人與第三人（如擔保人）間的合意，也可以是法官依職權(quán)確立，對義務(wù)當事人具有制約作用的，具有可實際履行性的條款。其特征為：

 

1．內(nèi)容的從屬性。約束條款的內(nèi)容須依附于訴訟調(diào)解協(xié)議的生效而成立，并隨著訴訟調(diào)解協(xié)議的全部履行而失效。故其不能孤立于調(diào)解協(xié)議而存在，具有從屬于調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)。

 

2．權(quán)利的結(jié)合性。訴訟調(diào)解協(xié)議是在法官主導(dǎo)下由當事人達成的合意，一旦生效即具有強制執(zhí)行力，充分表現(xiàn)了公權(quán)力和私權(quán)力的有機結(jié)合。而約束條款是在訴訟調(diào)解中產(chǎn)生的具有制約性質(zhì)的條款，由當事人合意形成且經(jīng)法院依職權(quán)采用而產(chǎn)生，是法院職權(quán)和當事人自治處分權(quán)緊密結(jié)合的產(chǎn)物。

 

3．責任的擴充性。約束條款是為了確保訴訟調(diào)解協(xié)議的履行，規(guī)定義務(wù)人違約后所應(yīng)額外承擔的法律責任，義務(wù)人應(yīng)當履行的義務(wù)和承擔的責任要大于訴訟調(diào)解協(xié)議確定的范圍。當義務(wù)方不履行訴訟調(diào)解協(xié)議時，權(quán)利人可申請法院將約束條款所確定的內(nèi)容與調(diào)解協(xié)議所包含的義務(wù)一并強制執(zhí)行。

 

二、在訴訟調(diào)解中引入約束條款的重要性

 

1.有利于維護法院調(diào)解的公信力。訴訟調(diào)解是法官代表國家審判機關(guān)對當事人間的糾紛進行化解的一項重要的訴訟活動，其優(yōu)點在于及時解決糾紛、鈍化社會矛盾、縮短辦案周期、節(jié)約訴訟成本和司法資源等。在當前民事審判大調(diào)解的格局下，如果訴訟調(diào)解協(xié)議的自覺履行率過低，大部分仍需進入強制執(zhí)行程序才能得到執(zhí)行，訴訟調(diào)解的優(yōu)越性則得不到體現(xiàn)，法院調(diào)解的公信力則在當事人及社會公眾的心目中大打折扣。因此，在訴訟調(diào)解中充分適用約束條款，盡最大努力提高訴訟調(diào)解協(xié)議的自覺履行率，有利于提高和維護法院調(diào)解的公信力。

 

2．有利于打擊失信行為。調(diào)解協(xié)議既然是雙方當事人在合法、自愿的基礎(chǔ)上，經(jīng)協(xié)商達成的合意，那么，當事人違反生效調(diào)解協(xié)議，排除不可抗力之原因外，其實質(zhì)就是對誠實信用原則的違背。違反誠實信用原則會產(chǎn)生實體法和程序法兩方面的法律后果（1）。因此，通過約束條款加重義務(wù)人違反調(diào)解協(xié)議的責任，讓其額外承擔約束條款所確定的義務(wù)，是誠信原則在訴訟調(diào)解過程中的具體運用。

 

3.有利于保護權(quán)利人的利益。根據(jù)我國現(xiàn)行法律制度，對已生效的調(diào)解書很難啟動審判監(jiān)督程序進行再審。而訴訟調(diào)解協(xié)議一般是在權(quán)利人放棄了部分權(quán)益的情況下與義務(wù)人達成的，如果義務(wù)人拒不履行生效協(xié)議，雖然權(quán)利人可以通過執(zhí)行程序強制執(zhí)行，但其將很難通過再審程序來挽回已丟舍的利益，故充分適用約束條款更有利于保護權(quán)利人的合法權(quán)益。

 

4.有利于推動立法上的完善。我國臺灣地區(qū)法律規(guī)定，如調(diào)解一方當事人延遲履行調(diào)解書上約定，另一方當事人得請求其賠償因遲延而生的損害（2）。我國法律對遲延履行所生賠償問題未作規(guī)定，僅在《民事訴訟法》第232條規(guī)定了遲延履行方應(yīng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。該條規(guī)定的遲延履行的債務(wù)利息已不足以約束義務(wù)人對調(diào)解協(xié)議的違反，因為實踐中義務(wù)方違反協(xié)議給權(quán)利方帶來的損失，已不僅僅只是利息的部分；義務(wù)方因違約所換取的利益往往要大于其承擔的債務(wù)利息。由此，依照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，缺乏約束條款的調(diào)解協(xié)議在義務(wù)方不履約時很難對權(quán)利方在簽約時所犧牲的權(quán)益或造成的損失進行補償或賠償，在現(xiàn)行法律對調(diào)解制度作重大修改前，在司法實際中必須建立訴訟調(diào)解中的制約機制，通過成熟的司法實踐經(jīng)驗來推動立法之完善。

 

三、約束條款在實踐中的具體運用

 

（一）適用約束條款的原則

 

首先，要具有合法性。一是程序合法，即必須在法律規(guī)定的程序中進行調(diào)解和適用；二是內(nèi)容合法，即條款內(nèi)容不得違反法律的禁止性規(guī)定。依法適用約束條款是調(diào)解協(xié)議產(chǎn)生法律效力和要求當事人履行調(diào)解協(xié)議的前提和基礎(chǔ)，否則會損害國家法律和司法權(quán)威。

 

其次，要符合公平、公正原則。公平即平等，是指當事人訴訟權(quán)利的平等，在適用法律方面的平等。公正即訴訟程序公正。離開了民事訴訟過程中對當事人訴訟權(quán)利的平等保護，實體法上的平等則成為空中樓閣（3）。在雙方當事人互負權(quán)利義務(wù)時，約束條款應(yīng)平等地適用于雙方當事人。

 

再次，不得與公序良俗相悖。約束條款的內(nèi)容要符合構(gòu)建社會主義和諧社會的精神。和諧社會是民主法治、公平正義、誠信友愛，充滿活力，安定有序，人與自然和諧相處的社會。法律制度、訴訟調(diào)解制度屬于上層建筑的范疇，完善的訴訟調(diào)解機制要對和諧社會的構(gòu)建起積極的引導(dǎo)和推動作用。因此，約束條款內(nèi)容的確定不能與和諧社會的建設(shè)相背離。

 

最后，應(yīng)具有可操作性。在確定約束條款具體內(nèi)容時應(yīng)考慮當事人主、客觀方面的履行能力以及對當事人的制約作用，其內(nèi)容不應(yīng)該是在事實上或法律上無法履行。該條款還應(yīng)具備可強制執(zhí)行性。當義務(wù)人不履行調(diào)解協(xié)議時，權(quán)利人向法院申請強制執(zhí)行時可一并執(zhí)行該條款。

 

（二）約束條款在實踐中運用的具體方法

 

并非每一個達成調(diào)解協(xié)議的案件都要適用約束條款，應(yīng)視案件的不同類型、各案的具體情況確定是否適用約束條款及采用何種方法予以約束。如訴訟調(diào)解過程中協(xié)議內(nèi)容已全部即時履行的案件則無須再適用約束條款；調(diào)解和好的離婚案件及維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，確定約束條款反而不利于調(diào)解協(xié)議的履行和建立更加寬松和睦的家庭關(guān)系等。司法實踐中具體的約束條款可采用以下方法適用：

 

1.提供擔保，即由義務(wù)人提供相應(yīng)地保證履行訴訟調(diào)解協(xié)議的財物或人進行擔保，擔保物的標的額或保證的數(shù)額應(yīng)等于或大于應(yīng)履行之義務(wù)的范圍，以促使義務(wù)人對調(diào)解協(xié)議的自動履行，有效保證權(quán)利人權(quán)益的實現(xiàn)。

 

2.附加條件，即義務(wù)人不按約履行義務(wù)，其應(yīng)給付權(quán)利人放棄的權(quán)利以及因訴訟或執(zhí)行所產(chǎn)生的一切費用（包括律師費用）。在協(xié)議中附加這些條件，同樣可以促使義務(wù)人自動履行義務(wù)。因為，其會考慮到如不履行義務(wù)，則要多支付一定的款額和費用，即便義務(wù)人不自動履行義務(wù)，在執(zhí)行中也更加有利于維護權(quán)利人的權(quán)益。

 

3.增加給付，即義務(wù)人不依約履行義務(wù)，其要向權(quán)利人支付超過權(quán)利人所主張之權(quán)利數(shù)額的款額，換言之為超過義務(wù)人對權(quán)利人實際應(yīng)承擔之義務(wù)的增加給付，具有違約懲罰的性質(zhì)。這樣對于義務(wù)人來說會考慮若不履行要給自己增加負擔；對于權(quán)利人而言，即便義務(wù)人不依約履行也不會給自己造成損失。

 

4.承諾履約，即由義務(wù)人作出書面承諾或宣誓，自已在約定的履約之日有履約能力，一旦進入強制執(zhí)行程序仍不履行協(xié)議的，按拒不履行生效裁判文書之罪責承擔刑事責任。筆者認為，因此承諾是在進入強制執(zhí)行程序之前及司法機關(guān)對其適用刑罰追究責任之前作出的，除義務(wù)人有足夠證據(jù)證明其因不可抗力的原因確實無法履行的外，在執(zhí)行程序中可無須取證而直接認定其有履行能力而拒不履行，并據(jù)此追究其刑事責任，這樣可更有效地制約和促使義務(wù)人自覺主動地履行義務(wù)。

總之，約束條款的運用就是為了維護法院訴訟調(diào)解的嚴肅性、權(quán)威性，確保訴訟調(diào)解協(xié)議得到最大程度的履行，使訴訟調(diào)解的原則、目的和正當結(jié)果獲得理性的回歸，以符合構(gòu)建法治社會、和諧社會的要求。

 

 

【注釋】

 

（1）參見〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》王亞新、劉榮軍譯第144-145頁

 

（2）參見蔡文育, 駱永家：《調(diào)解制度之研究——從訴訟外紛爭解決制度的角度出發(fā)》第96頁

 

（3）參見江偉主編《民事訴訟法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年1月版，第97頁