2009年8月一天的晚10時許，徐某預謀搶包，尾隨被害人白某到一小胡同。白某發現有人尾隨，覺得勢頭不對，便將隨身攜帶的挎包扔到路邊。徐某將包撿起，取出內裝的1500余元現金和價值728元的手機，后又追上被害人進行毆打、威脅，最后逃離現場。  

 

第一種意見認為，徐某以搶包的故意尾隨被害人，在被害人扔包后，實行撿包取錢，實際上仍是公然奪取他人財物，符合搶奪罪的犯罪構成。其后的毆打、脅迫行為，則視情況另行評價。第二種意見認為，徐某尾隨、撿包的行為應分別評價為搶奪罪（預備）和盜竊罪，而其后的毆打、脅迫行為應理解為是為了窩藏贓物、抗拒抓捕而實施的暴力、脅迫行為，從而依據刑法第269條之規定，認定徐某構成搶劫罪。

 

筆者同意第二種意見。

 

1、如何評價尾隨行為

 

搶奪是介于盜竊與搶劫之間的行為。盜竊行為本身不可能致人傷亡，搶劫罪的暴力、脅迫等手段行為可能致人傷亡。所以，要求介于盜竊與搶劫之間的搶奪行為，具有致人傷亡的可能性。但與搶劫不同的是，搶劫是對人的暴力可能致人傷亡，而搶奪是對物的暴力可能致人傷亡。如果非法取得財物的行為完全不可能造成被害人傷亡，則不能成立搶奪罪。

 

本案中，尾隨行為雖然不屬于暴力、脅迫行為，但它使被害人感到潛在的威脅，結合徐某事前的犯意，尾隨行為應理解為搶奪的預備行為。然而，搶奪是一種對物的暴力并可能致人傷亡的行為，而被害人因害怕已將財物丟棄，取得財物的行為完全不可能造成被害人傷亡，財物已無法再成為搶奪罪的對象，因此，搶奪行為由于犯罪人意志以外的原因，事實上已無法繼續下去，搶奪罪止步于犯罪預備，即尾隨行為構成搶奪罪（預備）。

 

當然，徐某事前的犯意（預謀搶包）系一種概括的故意，搶奪與搶劫均不違反其本意。因此，尾隨行為也可理解為搶劫的預備行為，基于同樣的理由，尾隨行為也可能構成搶劫罪（預備）。但基于刑罰謙抑性原則，我們應作出有利于被告人的推定，即尾隨行為構成搶奪罪（預備）。

 

2、如何評價撿包行為

 

盜竊行為的本質是侵害他人對財物的占有。因此，盜竊行為客觀上不必具有秘密性，換言之，客觀上的公開竊取行為，仍然可能實現排除他人對財物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密與否并不影響盜竊罪的成立。從事實上看，公開盜竊的情形也大量存在。例如，被害人特別膽小，眼睜睜看著他人行竊而不敢聲張的，竊取行為很難說是秘密進行的，但仍應認定為盜竊罪。

 

筆者認為被丟棄的包并不是無主物，也不是遺忘物，因為所丟之包距離被害人不遠，應認為屬于其控制或掌握的財物。因此，徐某以非法占有為目的，違反財物占有人意志，將財物轉移為自己占有的行為應構成盜竊罪。盡管徐某的撿包行為一直為被害人所關注，但正如上文所述，秘密與否并不影響盜竊罪的成立。

 

3、如何評價撿包之后“多余”的毆打、脅迫行為

 

有人認為，應將徐某事后的毆打、脅迫行為視情況另行評價。筆者認為，應當將徐某事后的毆打、脅迫行為與之前尾隨、撿包的行為結合起來評價。顯然，如果排除徐某精神有問題或者與被害人有仇隙外，徐某的行為只能解釋為，他覺得盡管已經“占有”了財物，但這種“占有”相當不穩定，極可能會遭到被害人的反抗，從而喪失對財物的控制，甚至難以順利脫身。事實上，即使被害人丟包棄財，也不過是試探行為，并且所丟之包距離被害人不遠，始終在被害人密切關注下。因此，徐某完全有理由認為，自己應當進一步實施毆打、脅迫行為，壓制被害人隨時可能會出現的反抗或呼救行為，從而確保自己能夠完全控制已經“占有”的財物，并且順利逃離犯罪現場。筆者認為，徐某事后的毆打、脅迫行為，符合轉化型搶劫所要求的目的要件和行為要件，即為了窩藏贓物、抗拒抓捕而當場使用暴力或者以暴力相威脅。

 

綜述，徐某尾隨、撿包的行為已分別構成搶奪罪（預備）和盜竊罪。然而，為了能夠徹底控制財物并順利逃離犯罪現場，徐某對被害人實施了進一步的暴力、脅迫行為，依據刑法第269條之規定，徐某構成轉化型搶劫，應以搶劫罪一罪對其定罪量刑。