摘要：獨立董事自引進已經有多年，但是在實際運作中存在諸多問題，獨立董事的作用尚未得到充分發揮，理論界關于獨立董事的存廢也破有爭議。我國現階段不應懷疑獨立董事制度引入的妥當性，而應根據公司治理實踐，從立法入手完善獨立董事制度。

一、獨立董事的概念與產生背景

根據證監會的《指導意見》并結合英美公司法中獨立董事的定義，上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的財產關系、人身關系與社會關系的董事。20世紀六七十年代以后，西方國家尤其是美國各大公眾公司的股權越來越分散，董事會逐漸被以CEO為首的經理人員控制，以至于對以CEO為首的經理人員的監督已嚴重缺乏效率，內部人控制問題日益嚴重，人們開始從理論上普遍懷疑現有制度安排下的董事會運作的獨立性、公正性、透明性和客觀性。繼而引發了對董事會職能、結構和效率的深入研究。在理論研究成果與現實需求的雙重推動下，美國立法機構及中介組織自20世紀70年代以來加速推進獨立董事制度的進程，獨立董事的設立最終完成。[①]與美國等英美法系國家不同的是，中國的公司立法屬于大陸法系二元立法模式，在董事會之外已經具有了監事會這個負責監督董事會與經理層的常設機構，并且與美國由于股權高度分散所導致的內部人控制不同，中國上市公司的內部人控制的產生原因卻是因為股權過于集中，尤其是法人股、國有股一股獨大（還包括私營上市企業中的家族股）。但是由于監事會的作用在公司治理實踐中收效甚微，因此，中國上市公司中內部人控制所產生的損害公司及中小投資者利益的情形比起美國有過之而無不及，正是在這種情況下，中國證監會才引進了原屬于英美法系的獨立董事制度，以期提高公司治理水平與監督效率。

二、我國獨立董事的現狀及其存在問題

（一）獨立董事獨立性不強

由于我國的獨立董事是由董事會提名，并由股東會選舉產生的，控股股東完全可以利用自己手中的股權優勢操縱獨立董事的選任，選擇自己熟悉的人進入董事會，因此獨立董事的獨立性很難得到保證，淪為人情董事便在所難免。此外我國擔任獨立董事的人大多數是經濟管理方面的專家學者，這些人雖然具有較高的經濟財務方面的理論水平，但是對于公司運作過程中的實際情況并不如董事，經理等企業家那樣熟悉和具有高度的敏感性。因此，指望其能夠對公司的經營決策起到太大的幫助也并不現實。

（二）獨立董事的組織機構不健全

獨立董事的作用要得到正常發揮有待于其組織機構的完善，特別是董事會下設的審計委員會，提名委員會和薪酬委員會。在英國的上市公司中，這三個機構是董事會的必設機構，并且全部或大部分由獨立董事組成，他們是獨立董事發揮作用的基本條件。而在我國這些機構并非董事會中的必設機構，是否設立由公司自主決定，在沒有這些配套機構做保證的情況下，獨立董事的作用是很難得到發揮的。此外我國立法對于獨立董事人數規定的下限是3人，這在上市公司的董事會中顯得太少。沒有人數上的優勢也是獨立董事難以發揮作用的原因之一。

（三）獨立董事的實際地位低下

獨立董事雖然也是董事，但是與公司控股股東和普通董事經理等高層人員相比畢竟還是外來人員，因此其本身在身份上就受到一定的排斥，再加上法律上對于獨立董事行使權利的保護不夠，實踐中獨立董事在行使權利時往往受到眾多阻饒，這樣的情況長期存在獨立董事行使權利的積極性就不會很高。

（四）獨立董事激勵機制與保護機制不健全

《指導意見》中對獨立董事的激勵機制和保護機制只有一些原則性的規定，而獨立董事都是由一些具有本職工作的人兼職，這很難激發起獨立董事的工作積極性。同時隨著股東派生訴訟等制度的完善，獨立董事被訴的可能性也極大提高，這也使得越來越多的人對于擔任獨立董事顧慮重重。

三、完善獨立董事的幾點對策

（一）提高獨立董事獨立性的標準

《指導意見》對于獨立董事獨立性的界定包括了：（1）在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關系；（2）直接或間接持有上市公司已發行股份1％以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；(3)在直接或間接持有上市公司已發行股份5％以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；（4）最近一年內曾經具有前三項所例舉情形的人員；（5）為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員；（6）公司章程規定的其他人員；（7）中國證監會認定的其他人員。但是這對于獨立董事獨立性的標準來說還是不夠的，立法上至少還應當從以下兩點加以完善。（1）社會關系，《指導意見》對于主要社會關系的定義是兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶，配偶的兄弟姐妹等。但是僅將這些具有親屬關系的人納入社會關系之中還是不夠的。比如獨立董事與董事長或總經理是大學同學并且關系很好，或者是相交多年的好友，那么其獨立性便很難得到保證，并及極有可能淪為人情董事或者花瓶董事的范疇。美國公司立法對于獨立董事與管理層之間的社會關系十分注意，因此我國日后在立法時應當將公司管理層的可能影響其進行獨立客觀判斷的社會關系納入其中。（2）債權或債務關系，如果允許上市公司的主要債權人或者主要債務人成為公司獨立董事那么后果可想而知，要么為了短期利益而損害公司利益，要么唯唯諾諾沒有作為。因此未來的立法上應對這一點有所注意。當然對于獨立董事獨立性的評判除了有待立法的完善之外，還可以聘請一些中介機構對于獨立董事的獨立性進行評價，以做到具體問題具體分析。

（二）完善獨立董事選任制度

《指導意見》中擁有獨立董事提名權的人員或機構包括董事會，監事會，單獨或者合并持有上市公司已發行股份1％以上的股東，但是這一規定并不夠科學和細致，比如董事會和監事會可以提名的人數是多少，對于控股股東的提名權是否作出一定的限制等。在這一方面，美國的做法是將提名權賦予董事會的下設機構提名委員會，由于提名委員會中的大部分成員是獨立董事，因此，由獨立董事選舉獨立董事不僅可以保證新當選的獨立董事的獨立性，而且還有助于建立獨立董事團隊，尤其在我國不具備齊備的職業經理人隊伍的情況下這一點顯得尤為重要。因此，立法上應該盡快作出相應規定，將提名委員會作為董事會的必設機構，以便獨立董事將提名權牢牢的抓在手中。在選舉表決環節上，根據公司法的原理，公司董事由股東會選舉產生，獨立董事也是董事，當然也應當有股東會選舉產生。我國《指導意見》也規定獨立董事由股東大會選舉產生。但是這一規定過于原則。在我國上市公司股權過于集中的情況下，由于資本多數決原則的應用，控股股東很可能會利用自己手中的股權而選擇對自己有利的獨立董事。因此需要在選舉時引入累積投票制。累積投票制能在一定程度上抑制大股東的操縱行為，使少數股東在股東大會上得到發言權，從而保證中小股東推薦的董事候選人在董事會中占據一定席位，最終使中小股東權益得到保障。[②]我國新公司法中已經引入了累積投票制，《公司法》第106條規定，股東大會選舉董事、監事可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制，但是這一條款并非強制性的條款，對于是否適用于獨立董事的選舉也未作說明，因此很難在上市公司中得到普遍遵守。

（三）引入聲譽機制與報酬激勵機制

美國的上市公司之中，獨立董事多來源于龐大的職業經理人隊伍，做獨立董事的動力很大程度上是源于聲譽機制。通常名人很重視維護自己的聲譽，視聲譽為生命，獨立董事為了維護自己的聲譽必然會盡職盡責。根據聲譽資本理論，股東可以充分相信獨立董事能有效的履行其監管責任，因為獨立董事不這樣做的話，市場將懲罰他們，使之將來再也沒有擔任獨立董事的資格。[③]在國外，聲譽機制還有一個表現，就是聲譽受損的獨立董事在投董事責任險時，保險公司往往顧慮重重，或不愿意承保，或以提高投保費用為承保的先決條件。這也迫使獨立董事認真對待自己的工作。[④]在中國雖然沒有完善的職業經理人隊伍，但是在上市公司中擔任獨立董事的人也大都為企業家、學者、和政要等社會名流，對于這些人來說聲譽往往比實際的經濟利益更為重要，尤其在曝光率極高，互聯網等傳媒高度發達的今天，一次小小的失誤便可能使這些名人名譽掃地，因此聲譽機制可以做到約束獨立董事的行為，至少可以保持其獨立性不被動搖。

對于是否應當給予獨立董事報酬歷來存有爭議。如果給予獨立董事報酬過高，那么獨立董事很可能像普通董事那樣對報酬產生依賴，其獨立性便會受到影響，并陷入管理層的控制之中，但如果不給獨立董事報酬或者報酬過低，則很可能難以激發獨立董事的工作積極性，怠于行使職責，實踐中這樣的情形也時有發生。如前幾年的鄭百文案，被訴的獨立董事鄭州大學退休教授陸家豪，在其擔任鄭州百文股份有限公司獨立董事期間，幾乎沒有從公司領取過任何報酬，但是也幾乎沒有參與公司任何的經營決策，甚至連公司的董事會也沒有參加過幾次。從這一案例不難看出，如果完全沒有報酬作為激勵因素，獨立董事的積極性是很難得到保證的。國外立法在這一問題的選擇上同樣選擇將給予獨立董事報酬納入激勵機制之中，并且其報酬通常由董事會下設的報酬委員會決定，但是對于報酬的多少規定不一。美國一些大公司大致在33000美元，澳大利亞的公司付給非執行董事的報酬總額較少，還不到高級經理、法律、財務等專業人員顧問的1/2。但不論數額的多少，獨立董事的薪酬一般不會與公司的業績掛鉤，否則會影響其獨立性。[⑤]對此問題，《指導意見》中的規定是，上市公司應當給予獨立董事適當的津貼，津貼的標準應當由董事會制定預案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露。所以我國在立法上也肯定了適當的薪酬對于激發獨立董事獨立性的作用，但是將薪酬標準交由董事會決定并由股東會通過的做法并不合理，因為在《指導意見》對于獨立董事人數規定僅為3人的情況下，控股股東很可能利用手中的股權優勢掌控獨立董事的薪酬標準，從而干預獨立董事職權的行使。因此還是應當盡快在董事會中成立薪酬委員會，由大部分由獨立董事構成的薪酬委員會決定自己的薪酬，并由股東大會通過或者由董事會通過，以保證獨立董事既不有失其獨立性，也不會因為沒有報酬而怠于行使其職責。

（四）完善獨立董事的權利保護機制

《指導意見》中賦予獨立董事的特別職權包括：1、重大關聯交易應由獨立董事認可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據。2、向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；　3、向董事會提請召開臨時股東大會；　4、提議召開董事會；　5、獨立聘請外部審計機構和咨詢機構；　6、可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權。此外獨立董事還應當對提名任免董事，聘用或解聘高級管理人員，董事、高級管理人員的薪酬以及公司資金的借貸等事項發表獨立意見。在法律上每一項權利如果想要得到正常行使，那么就必須要有充分的救濟。得不到救濟的權利是沒有意義的。公司法是對公司內外法律關系進行全面調整的法律規范，公司的內部關系亦屬于公司法調整的范圍。由此而產生的爭議也就需要司法的救濟，不存在司法救濟之外的公司內部法律關系。《公司法》修訂后在很多方面體現了其制度創新性，其中操作性增強，可訴性提高是其顯著特征。[⑥]但是《指導意見》中雖然賦予了獨立董事以各種職權，但是這些權利在實踐中卻往往得不到充分的尊重，甚至其正常行使都變得困難。如2004被稱為中國獨立董事行權第一案的樂山電力案便是獨立董事行使權利困難的最好佐證。究其原因，除了獨立董事制度還沒有深入人心，以及經過國有企業改制而來的上市公司復雜的背景之外，《指導意見》對于獨立董事權利的保護不夠，可訴性不強乃是其主要原因。例如《指導意見》中對于獨立董事的提議未被采納或職權不能正常行使時的規定是：上市公司應將有關情況予以披露。但是如果上市公司不披露有關情況應該怎么辦，是否有其他的救濟渠道或者處罰措施，這些都有待立法的完善。因此我國在將來的公司立法中應當賦予獨立董事更多的職權，并增強相應條款的可訴性。以使得獨立董事的權利在受到侵害時能夠得到充份的救濟。

（五）建立健全獨立董事的責任制度和保險制度

在法律上，權利是與義務相對的，違反了義務便要承擔相應的責任。獨立董事既然獲得了法律上賦予的特別職權，那么也就要承擔相應的責任。獨立董事的責任主要是民事責任，獨立董事的義務除了注意義務、忠實義務與勤勉義務外還應當包括合同的約定義務，因為獨立董事與其所受聘的公司之間往往并不存在股權關系，其權利與義務的形成往往是基于相互之間的合同。因此，當獨立董事違背了與公司訂立的契約時，公司便可以違約之訴追究其責任。鑒于違約之訴與侵權之訴相比對于公司及股東的證明責任要求更低，因此公司立法也應當借鑒侵權法的一般原理，當獨立董事不作為或失去其獨立性而與公司管理層或控股股東勾結時，可以考慮將其責任性質歸結為侵權責任與違約責任的競合，具體適用哪一種責任由公司自行選擇。當然，在現階段我國上市公司中獨立董事相對于控股股東來說還屬于相對弱勢的一方。其權利的行使也往往因為非自身的原因而受到種種的阻擾。因此，不應該對獨立董事苛以同普通董事同樣程度的責任，否則只會起到負面的效果。與此同時，對董事的義務與責任進行界定時還應參考美國的經營判斷規則。經營判斷規則也稱商業判斷規則，它是指法院針對股東就董事決策失誤或判斷錯誤而提起訴訟時所采取的一種判案準則。按照這一規則董事在決策時，只要是基于其合理的信息而作出理性的判斷，即使決策最終在客觀上對公司產生了不利甚至嚴重后果，董事也可以免責。[⑦]同時為了盡可能的確保獨立董事為公司盡職盡責的出謀劃策同時又不至于承受由此而來的高風險而使其畏首畏尾，我國應該效仿美國的D&O保險制度，即“董事與高級職員責任險”，這一保險可以為董事，CEO，總裁，總經理等因履行職務過程中的過失行為而導致的民事賠償行為承保風險。這樣便可以最大限度的降低獨立董事為執行公司事務而承擔的風險。《指導意見》對此的規定是上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。雖然這一規定使得董事責任險有了設立的依據，但是這一條款在強制力上屬于任意性條款，對于上市公司不具備約束力，因此，還需要配套法律，法規加以完善。

 

 

注釋：

[①]趙旭東主編：《公司法學》[M]，北京 高等教育出版社， 2006 ,396頁

[②]孫強，季青：論我國獨立董事制度的完善 [J] ，山東大學學報（哲學社會科學版），2007（5）

[③]彭丁帶：美國獨立董事制度及其對我國的啟示.[J]法學評論.，2007年第4期

[④]王天習：《公司治理與獨立董事研究》[M]，北京 中國法制出版社，2005，175頁、

[⑤]馬金城：獨立董事制度研究：國際經驗及其借鑒 [J]，財經問題研究，2002年第8期

[⑥]趙旭東主編：《公司法學》[M]，北京 高等教育出版社.，2006 ，59頁

[⑦]王天習：《公司治理與獨立董事研究》[M]，北京中國法制出版社。2005，191頁