切實維護(hù)青少年的合法權(quán)益，為青少年的身心健康發(fā)展創(chuàng)造良好的條件和社會環(huán)境，是全社會義不容辭的責(zé)任。充分發(fā)揮人民法院的審判職能，切實維護(hù)未成年人的合法權(quán)益是這一基礎(chǔ)工程中的重要一環(huán)。隨著社會工業(yè)化程度的快速發(fā)展，企業(yè)在錄用人員過程中缺乏必要的有效監(jiān)督，導(dǎo)致用人單位違法招用未成年工并由此產(chǎn)生未成年工的勞動保護(hù)爭議情形屨見不鮮。盡管我國出臺了大量的法律法規(guī)，加強(qiáng)和重視對未成年工的特殊保護(hù)，但從司法對未成年人給予特殊保護(hù)角度出發(fā),如何在實踐中突出對未成年人勞動權(quán)益的特殊保護(hù),尚缺少必要的理論研究與制度設(shè)計,有必要予以深入探討。

一、未成年工的概念、分類及法律制度

未成年工是指與用人單位以及個體經(jīng)營者之間發(fā)生勞動關(guān)系的未成年人。它有廣義和狹義之分，狹義的未成年工是指未滿十六周歲但已十八周歲的未成年人與單位或者個人發(fā)生勞動關(guān)系，從事有經(jīng)濟(jì)收入的勞動的未成年人。廣義的未成年工是指除狹義的未成年工外，還包括未滿十六周歲的未成年勞動者，即童工。國家禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人，但文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)。未成年工的勞動權(quán)益是指未成年人被用人單位招用形成勞動關(guān)系后享有的應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)和救濟(jì)的權(quán)益。其權(quán)益包括取得報酬權(quán)、工傷損害賠償權(quán)以及勞動保護(hù)的權(quán)利。改革開放以來，我國先后加入了《兒童權(quán)利公約》、《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)》，立足尊重和保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，用人單位招用童工屬于違反禁止性規(guī)定，由此訂立的合同應(yīng)當(dāng)屬于無效合同。除了行政機(jī)關(guān)對違法者追究行政責(zé)任外及違反《禁止童工使用規(guī)定》第十一條規(guī)定追究刑事責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。用人單位招用狹義的未成年工，在法律法規(guī)限定的范圍內(nèi)使用，一般來講應(yīng)為勞動合同合法有效，導(dǎo)致未成年工的損害應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)責(zé)任。但特殊情況除外，如違反規(guī)定讓未成年工從事礦山井下、有毒有害、國家規(guī)定的第四級體力勞動強(qiáng)度的勞動和其他禁忌從事的勞動。

二、未成年工勞動保護(hù)案件的處理原則

未成年工勞動保護(hù)的案件要本著提供有效的司法救濟(jì)，并給予最大化的保護(hù)。

第一，特殊保護(hù)原則。《勞動法》第五十八條規(guī)定，國家對未成年人實行特殊勞動保護(hù)。是指當(dāng)涉及到未成年工勞動保護(hù)權(quán)益受到損害時，未成年工享有一般勞動者所不享有的特殊權(quán)利，也就是說，不能讓因用人單位過錯導(dǎo)致的無效雇傭未成年人造成的權(quán)益損害的保護(hù)力度低于一般勞動關(guān)系。在法律法規(guī)無具體規(guī)定的前提下，處理此類糾紛，特殊保護(hù)原則是最基本的原則。

第二，保護(hù)與懲罰相結(jié)合的原則。在對未成年工特殊保護(hù)的同時，應(yīng)加大對非法用工的單位和個人的打擊力度，遏制非法用工行為的滋生。我國法律雖然有對用人單位給予行政處罰，甚至刑事處罰的規(guī)定，但沒有相應(yīng)的民事制裁和經(jīng)濟(jì)制裁，在經(jīng)濟(jì)利益與員工的人身權(quán)利的天平中，若用人單位得不到違法利益的制裁，往往將重心傾斜于經(jīng)濟(jì)利益。在涉及具體案件時，可要求勞動行政主管部門以民事、經(jīng)濟(jì)制裁的方式懲戒違法用人單位。建議工商部門加大對用人單位的監(jiān)督處罰力度，涉及對未成年工造成重大損害的可依法采取行政處罰措施。勞動能力鑒定委員會在對未成年工鑒定中有消極應(yīng)對的，應(yīng)及時與勞動行政主管部門溝通，及時糾正不良行為，確保未成年工權(quán)益保護(hù)的順利暢通。

第三，利益衡平原則。按照我國現(xiàn)行法律法規(guī)，非法用工是指用人單位明知是未成年人或其他不具備勞動能力而予以招用的行為。司法實踐中，也有童工偽造已成年的身份證，用人單位也盡了審查義務(wù)，故用人單位不存在“非法用工”的故意，即沒有過錯的情形。如果童工的欺騙行為也能得到其最有利的法律保護(hù)，則用人單位的合法權(quán)益必將受到嚴(yán)重威脅。鑒于用人單位或個人是最終的得益者，童工的在勞動過程中畢竟付出勞動，如果不賠，也不利于保護(hù)未成年人的利益，與司法公正的宗旨相悖。

第四，過錯原則。因未成年存在故意或重大過失，導(dǎo)致用人單位招用了未成年工，會造成工傷保險法律關(guān)系的無效。處理此類案件時應(yīng)當(dāng)適用過失相抵原則，即考慮未成年工的過錯。因為在侵權(quán)法中，即使在無過錯責(zé)任歸責(zé)原則的前提下，仍可適用過失相抵，只是限定為受害人有故意或重大過失。

三、未成年工勞動保護(hù)中的突出問題與原因

一是基層法院審理的現(xiàn)狀不能適應(yīng)未成年工勞動保護(hù)的需求。主要表現(xiàn)在：第一，未有專門機(jī)構(gòu)審理涉及未成年人合法權(quán)益保護(hù)案件。將此類案件并入民事審判庭和人民法庭混同于其他民事案件，套用同一審判機(jī)制和程序模式，缺乏專門的審判組織和專業(yè)化法官隊伍；缺乏專門化、獨(dú)立化、系統(tǒng)化的司法程序，沒有體現(xiàn)符合未成年人特點(diǎn)的審判方式和程序。特別是隨著訴訟案件的激增，迫于審判壓力和法定審限，法官往往無暇顧及案件背后未成年人的利益；而民事審判方式的改革，法官消極中立原則的倡導(dǎo)，又使得對舉證能力較弱的未成年一方處于弱勢地位，不實行專業(yè)化審判，很難全面落實保護(hù)未成年人權(quán)益的司法要求。第二，未成年工的勞動保護(hù)案件審判權(quán)由不同的部門行使，容易導(dǎo)致執(zhí)法尺度不統(tǒng)一。未成年人案件審判是一項綜合性、專業(yè)性極強(qiáng)的工作。法律規(guī)定不具體，加上法官在未成年保護(hù)這方面認(rèn)識上的差異和不同法官審理程序有所不同，對未成年人權(quán)利義務(wù)保護(hù)也有所不同，極易造成執(zhí)法尺度的不統(tǒng)一，如對待文藝、體育和特種工藝單位等特殊行業(yè)，招用童工的合同效力的認(rèn)定上不盡相同。第三，對未成年工的勞動保護(hù)缺乏專業(yè)性研究。《工傷保險條例》（以下稱條例）沒有明確在工傷保險賠償與侵權(quán)損害賠償?shù)年P(guān)系上采取哪種模式，實踐中理解和做法上不一，有取代模式，即以工傷保險賠償取代侵權(quán)損害賠償。有選擇模式，即賦予未成年工選擇權(quán)。有兼得模式，即“雙賠制”。還有補(bǔ)充模式，是指同時主張，但最終所得不超過其所受的損害范圍。如果采用增補(bǔ)救濟(jì)規(guī)則，從實質(zhì)意義上講，受害人的利益仍將滯留在一種不確定的狀態(tài)，這不是制度設(shè)計的目的所在，因為從本質(zhì)上講，它不是一種制度創(chuàng)新，而是一種回歸②。究竟哪一種更適合未成年工的勞動保護(hù)是值得探討的問題。

二是勞動行政管理部門在執(zhí)法過程中存在的弊端。其一是處罰力度不大。我國法律對用人單位的違法用工行為明確了較為嚴(yán)厲的處罰措施，如責(zé)令限期改正、罰款、吊銷執(zhí)照和撤銷登記。但在實際工作中，勞動行政管理部門對用人單位招錄人員情況處于無人問津，因此對違法用工實施處罰的甚少。同時，對未成年工的保護(hù)亦存在消極對待，表現(xiàn)在涉及用人單位屬無營業(yè)執(zhí)照或未經(jīng)登記、備案的單位以及使用童工等情形，未成年工申請仲裁時常常不予受理，從而導(dǎo)致在未成年人的合法權(quán)益不能得到及時有效地保護(hù)，讓用人單位逃避處罰，滋長了用人單位的違法行為。其二是保護(hù)不能及時到位。《條例》對工傷職工的勞動能力鑒定有一整套完事的勞動能力鑒定程序。如果是童工在工作中受到傷害，有些勞動能力鑒定委員會以童工不屬于工傷或者以沒有實施細(xì)則為由不給童工做鑒定，導(dǎo)致了童工在受到傷害后要求賠償困難重重。

導(dǎo)致未成年人勞動保護(hù)案件不斷增多主要原因：一是少數(shù)企業(yè)法律意識淡薄。隨著經(jīng)濟(jì)形勢的良性發(fā)展，個體私營企業(yè)大量涌現(xiàn)，少數(shù)企業(yè)經(jīng)營者法律意識淡薄，置未成年人合法權(quán)益于不顧，為滿足生產(chǎn)經(jīng)營需要，放寬用人條件，擅自將一些未成年人甚至童工招收進(jìn)企業(yè)，有的甚至被安排在有毒、有害或重體力崗位，也給安全生產(chǎn)帶來隱患。而且這類企業(yè)還極少為未成年工投保工傷事故責(zé)任保險，導(dǎo)致事故發(fā)生后，未成年工起訴用人單位要求承擔(dān)賠償責(zé)任的較多。少數(shù)用人單位在未成年工付出辛勤勞動時，因?qū)ξ闯赡旯さ钠缫暎诮o付勞動報酬時大打折扣或拖延給付。二是企業(yè)用工制度不健全。有的企業(yè)錯誤地認(rèn)為，企業(yè)招工的自主權(quán)擴(kuò)大了，在招工時，沒有嚴(yán)格的招用工制度，也沒有專職部門和人員把關(guān)，結(jié)果用人單位違規(guī)用工，讓不符合招工年齡的未成年人進(jìn)入企業(yè)。且少數(shù)用人單位為了節(jié)省費(fèi)用和時間，往往只對錄用的未成年工進(jìn)行簡單的業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)，忽視必要的安全生產(chǎn)培訓(xùn)，導(dǎo)致錄用人員操作不規(guī)范，事故頻頻發(fā)生。三是勞動行政主管部門監(jiān)管不力。個別勞動監(jiān)管部門對用人單位違規(guī)用工行為監(jiān)管不力，忽視必要的監(jiān)督檢查，導(dǎo)致一些用人單位違規(guī)操作。四是自我保護(hù)意識不強(qiáng)。有的未成年工為了進(jìn)入企業(yè)參加勞動，偽造身份證明，冒名頂替或提供虛假信息，既增加了查處非法用工的難度，也不利于自身合法權(quán)益的保護(hù)。

四、未成年工勞動保護(hù)的相關(guān)對策

為加強(qiáng)對未成年工勞動權(quán)益的保護(hù)力度，基層人民法院應(yīng)立足于法律角度，從訴訟的程序設(shè)計以及實體權(quán)益保護(hù)上尋求策略。

訴訟中對未成年工勞動權(quán)益的程序保障。

一、設(shè)置綜合性的少年審判庭或成立專門合議庭，統(tǒng)一對未成年工合法權(quán)益保護(hù)的執(zhí)法尺度。首先有明確的法律依據(jù)。《未成年保護(hù)法》第五十一條，人民法院應(yīng)當(dāng)依法及時審理，并適應(yīng)未成年人生理、心理特點(diǎn)和健康成長的需要，保障未成年人的合法權(quán)益。第五十五條，人民法院辦理涉及未成年人權(quán)益保護(hù)的案件，應(yīng)當(dāng)照顧未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)，尊重他們的人格尊嚴(yán)，保障他們的合法權(quán)益，并根據(jù)需要設(shè)立專門機(jī)構(gòu)或指定專人辦理。其次在司法實踐中也有其必要性，能夠克服案件過分分散而造成各個審判部門在法律尺度掌握方面的差異，保障司法公正的實現(xiàn)。有助于通過不同類型涉少民事案件的審判活動，形成一些具有特色的審判工作方法，積累比較豐富的實踐經(jīng)驗，制定了系列成熟有效的審理未成年人民事案件的規(guī)章制度，有利于培養(yǎng)一批熱愛未成年人案件審判工作、具有比較豐富的審判經(jīng)驗的專業(yè)人才，切實維護(hù)未成年工的合法權(quán)益。

二、落實監(jiān)護(hù)人制度和運(yùn)用司法救助制度。對于極少數(shù)無監(jiān)護(hù)人參與訴訟的案件，要依據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定為未成年工落實監(jiān)護(hù)人，讓監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動，代理未成年工進(jìn)行訴訟，增強(qiáng)未成年工的自信心，有利于訴訟的順利進(jìn)行。在有監(jiān)護(hù)人參與訴訟時，少數(shù)未成年工及其監(jiān)護(hù)人因經(jīng)濟(jì)能力所限，無能力聘請具有法律知識的法律工作者或律師。從對未成年人權(quán)益保護(hù)的最大化出發(fā)，法院可主動與司法機(jī)關(guān)溝通和聯(lián)系，幫助未成年工申請法律援助，由法律援助機(jī)構(gòu)的人員無償援助未成年工，由懂得法律專業(yè)知識的同志賦予未成年工獲得其所需要的法律知識的能力，在庭前幫助未成年當(dāng)事人完成舉證義務(wù)。同時引入訴訟指導(dǎo)工作，有效緩沖未成年工的緊張心理，有利于推進(jìn)案件的進(jìn)程，強(qiáng)化未成年工的訴訟能力。

三、邀請人民陪審員參加陪審。《禁止使用童工規(guī)定》第五條，工會、共青團(tuán)、婦聯(lián)等群眾性自治組織應(yīng)當(dāng)依法維護(hù)未成年人的合法權(quán)益，在職責(zé)范圍內(nèi)協(xié)助各級人民政府做好未成年人的保護(hù)工作。鑒于未成年人生理和心理特點(diǎn)，參加審理未成年工勞動保護(hù)案件的人員應(yīng)當(dāng)具有掌握和了解青少年生理、心理特點(diǎn)，具備勞動保護(hù)方面的專業(yè)知識，而單純的民事法官并不一定具備這樣的要求，因此可以尋求社會力量的幫助，拓寬審判未成年工勞動保護(hù)案件的人員渠道，有針對性地從勞動行政部門、工會、教育等涉及未成年人保護(hù)的相關(guān)部門聘請人民陪審員，既容易取得青少年依賴，又可以從本部門職能角度，積極地給予解釋和剖析未成年工的勞動保護(hù)救濟(jì)途徑，有針對性地幫助未成年工提高訴訟能力，拓展未成年工權(quán)益保障的救助渠道。

四、舉證責(zé)任適當(dāng)?shù)怪谩＿@類案件的舉證是未成年工權(quán)益訴訟救濟(jì)中的難點(diǎn)。用人單位常常會消極應(yīng)付、不予理睬，而作為未成年工來講，在訴訟中往往陷入舉證困境。考慮到未成年工在舉證責(zé)任方處于劣勢地位，因此，克服一般民事案件法官中立的習(xí)慣做法，力求向未成年工傾斜，可以采取的補(bǔ)救辦法是降低未成年工的舉證負(fù)擔(dān)，將舉證責(zé)任適當(dāng)賦予用人單位。這種做法并無不公，從優(yōu)勢證據(jù)原則的角度，用人單位舉證更為合理，而且也符合民事訴訟法和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的精神，因為，證據(jù)規(guī)則的原則之一，就是不能強(qiáng)求難以證明的人提供證據(jù)而要平衡訴訟雙方的舉證負(fù)擔(dān)，從而克服“誰主張、誰舉證”這一原則規(guī)定的局限性，做到既尊重立法的規(guī)律，又兼顧司法的個性。

訴訟中對未成年工勞動權(quán)益的實體保護(hù)。

一是在工傷保險賠償與侵權(quán)損害賠償適用模式的選擇上定位于全部賠償、充分保護(hù)的理念。工傷事故是指勞動者在勞動過程中發(fā)生的人身傷害或職業(yè)病侵害①。根據(jù)法律規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)對狹義的未成年工投保工傷事故責(zé)任險。狹義的未成年工在勞動時受到傷害，應(yīng)當(dāng)獲得全部的賠償。但如在工傷保險賠償上得不到充分的救濟(jì)時，在工傷保險賠償與侵權(quán)損害賠償適用模式上如前文所述，共有四種模式，筆者認(rèn)為從工傷保險制度的立法本意，首先應(yīng)當(dāng)確立工傷保險責(zé)任的優(yōu)先原則，然后區(qū)分不同情況，理性選擇適合的處理模式。一是工傷保險責(zé)任的優(yōu)先原則。發(fā)生工傷事故，訂有工傷保險合同的，無論用人單位有無故意和重大過失，未成年工應(yīng)首先申請工傷保險賠付。二是用人單位補(bǔ)充賠償原則。在社會保障體系尚未完善的前提下，采取完全取代模式，不具備可操作性。因此，在優(yōu)先適用工傷保險賠付后，有必要給予勞動者侵權(quán)法上的救濟(jì)，以使未成年工獲得完全賠償。1、用人單位參加工傷保險的。當(dāng)工傷保險不能充分填補(bǔ)工傷未成年工所受實際損害時，該未成年工有權(quán)請求用人單位承擔(dān)賠償不足部分的責(zé)任。2、用人單位沒有參加工傷保險的，以利益保護(hù)最大化為原則，用人單位按照在工傷保險待遇和人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)中居高者向未成年工承擔(dān)賠償責(zé)任。但仍可適用過失相抵。

二是勞動合同無效的后果主要由用人單位擔(dān)責(zé)，適用過失相抵為例外。勞動合同關(guān)系無效有三種情形：1、非法用人單位與合法勞動者，非法用人單位指的是無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記備案的單位。這其中包含用人單位的不合法用工，如讓未成年工從事法律禁止的工作。2、非法用人單位和非法勞動者，非法用人單位如前述情形以及勞動者為童工時。3、用人單位與非法勞動者，如童工。第一種情況，未成年工無過錯，過錯在用人單位，故其后果由用人單位承擔(dān)。第二種在用人單位與勞動者均有過錯的情況下，應(yīng)視勞動者過錯較小，從體現(xiàn)特殊保護(hù)的原則出發(fā)，后果由用人單位承擔(dān)。第三種情況比較復(fù)雜。如果涉及童工偽造身份證或利用他人身份證的，這種情況造成工傷保險法律關(guān)系無效，責(zé)任承擔(dān)要區(qū)別對待。用人單位明知是童工而予招用，應(yīng)認(rèn)為用人單位有較大過錯，因為未成年人屬不完全民事行為能力，其識別能力較弱，應(yīng)予特殊保護(hù)。由于成年后未及時糾正其真實身份，故認(rèn)定其過錯較小。但如果未成年人發(fā)生工傷時仍未成年人，則按規(guī)定予以賠償，不適用過錯相抵原則，因為至工傷發(fā)生時未成年人一直沒有辨別過錯的能力，不存在有無過錯之分，故不應(yīng)讓其承擔(dān)責(zé)任。因此，在用人單位承擔(dān)法律責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)根據(jù)用人單位主觀過錯程度的輕重不同，從而決定承擔(dān)的民事責(zé)任。

三是涉及未成年工特殊行業(yè)的勞動保護(hù)。根據(jù)法律規(guī)定，文藝、體育和特種工藝單位等特殊行業(yè)，招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)。如何認(rèn)定這些行業(yè)中童工與用人單位勞動合同的效力，筆者認(rèn)為這些領(lǐng)域的存在既是國家體育和文化事業(yè)發(fā)展的需要，也是培養(yǎng)和挖掘這方面青少年專業(yè)人才的需求，鑒于特殊行業(yè)工作性質(zhì)和從業(yè)對象的特殊性，如果簡單機(jī)械地認(rèn)定勞動合同無效，既與勞動法宗旨不相吻合，有弊無利，不利于對青少年的保護(hù)，同時也扼殺了青少年在這類行業(yè)的天賦和才能，遏制了特殊行業(yè)的發(fā)展，因此如有合法手續(xù)，童工與用人單位建立的勞動合同關(guān)系應(yīng)視為合法有效，優(yōu)先保護(hù)未成年工勞動保護(hù)方面的權(quán)利。

四是用人單位是否應(yīng)對未成年工承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。《條例》沒有規(guī)定用人單位應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，而雇主人身損害賠償責(zé)任中包含了精神損害賠償?shù)膬?nèi)容，這是導(dǎo)致兩者賠償數(shù)額差距的一個重要方面，不能不說是《條例》的一個重大不足。事實上用人單位不具安全生產(chǎn)條件而導(dǎo)致事故用人單位存在重大過錯。未成年人在工傷事故中造成的傷害對今后的健康和發(fā)展影響是客觀存在的，用人單位工傷事故責(zé)任不考慮勞動者的過錯無疑是正確的，但也不考慮用人單位的過錯，無疑是一個重大漏洞，為彌補(bǔ)《條例》的不足，在勞動者舉證證明用人單位對工傷事故有重大過錯時，應(yīng)允許未成年工或其直系親屬提起精神損害請求。

 

參考文獻(xiàn)：

①莊洪勝、劉志新主編：《勞動事故傷殘鑒定與賠償》，人民法院出版社2004年版第6頁。

②謝國偉、楊曉蓉主編：《勞動爭議案件審判要旨》，人民法院出版社2006年版。第277頁。