| 隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場競爭日趨激烈，各市場主體為了追求自身利益的最大化,往往濫用契約自由，侵害他人及社會公共利益。勞動者離職后的約定競業(yè)禁止就是這樣一種現(xiàn)象，用人單位為保護(hù)自身的競爭利益，往往通過與勞動者簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，來限制、禁止進(jìn)而控制競爭。這種協(xié)議同時限制了勞動者的就業(yè)權(quán)乃至危及勞動者的生存權(quán)。勞動者與用人單位的競業(yè)禁止協(xié)議體現(xiàn)了雙方的利益沖突，國家公權(quán)力對其進(jìn)行干預(yù)以平衡雙方利益甚有必要。本文擬就司法實踐中如何對勞動者離職后競業(yè)禁止協(xié)議進(jìn)行審查發(fā)表管見如下： 一、約定競業(yè)禁止的法律特征
競業(yè)禁止有廣義與狹義兩種含義，廣義的競業(yè)禁止指對與特定營業(yè)具有競爭性的特定行為的禁止。其所限制的主體是不特定的人。狹義的競業(yè)禁止也是通常意義上的競業(yè)禁止，指對與特定營業(yè)具有特定民事法律關(guān)系的特定人所為的競爭性特定行為的禁止，即負(fù)有特定義務(wù)的人在一定期限內(nèi)不得自營或為他人經(jīng)營與權(quán)利人有競爭關(guān)系的營業(yè)。約定競業(yè)禁止即屬于狹義的競業(yè)禁止的范疇，是指義務(wù)人基于其和權(quán)利人的約定而承擔(dān)競業(yè)禁止的義務(wù)，體現(xiàn)的是契約自由和當(dāng)事人的意思自治。
約定競業(yè)禁止具有以下特征：
1、約定競業(yè)禁止是權(quán)利人與競業(yè)義務(wù)人間訂立的以不作為義務(wù)為主要內(nèi)容的協(xié)議，其目的是為了保護(hù)權(quán)利人的利益。
2、競業(yè)禁止協(xié)議一般是由用人單位與勞動者簽訂，以雙方的勞動合同為基礎(chǔ),必須采用書面形式。
3、約定競業(yè)禁止的法律效果即競業(yè)義務(wù)人在特定的范圍、時間、地域內(nèi)不得從事針對權(quán)利人的競業(yè)行為。
4、競業(yè)禁止協(xié)議是有償協(xié)議。用人單位應(yīng)當(dāng)給予勞動者相應(yīng)對價的補償。 二、我國的立法及社會現(xiàn)狀
1、立法現(xiàn)狀
我國對于約定競業(yè)禁止的立法淵源是勞動法第22條和第102條，“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。”、“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”這兩個條文未能完整、詳盡的概括約定競業(yè)禁止的主體、內(nèi)容、期限、空間，不具備可操作性，因此相關(guān)部委、及省市根據(jù)各自行業(yè)和地方的情況，陸續(xù)在部委規(guī)章、地方性法規(guī)中對競業(yè)禁止作了零散的規(guī)定。最早是1996年勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動中若干問題的通知》中對約定職工離職后的競業(yè)禁止作出規(guī)定：“用人單位可以規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內(nèi)(不超過3年)，不得到生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補償”。1997年國家科委在《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》中首次有了競業(yè)限制的表述，其第7條規(guī)定:“單位可與行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員約定競業(yè)限制。凡有這種約定的,單位應(yīng)向有關(guān)人員支付一定數(shù)額的補償費。負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的人員有足夠證據(jù)證明該單位未執(zhí)行國家有關(guān)科技人員的政策,受到顯失公平待遇以及單位違反競業(yè)限制條款,不支付或無正當(dāng)理由拖欠補償費的,競業(yè)限制條款自行終止。競業(yè)限制期限不得超過3年。”國家建材局科技司《關(guān)于國家重點科技攻關(guān)項目成果知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的通知》第5條規(guī)定:“承擔(dān)項目(專題)的主要研究人員,在攻關(guān)研究過程中不得調(diào)動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭職或調(diào)離的人員,在離開原單位1年內(nèi)不得從事與攻關(guān)內(nèi)容相關(guān)的技術(shù)工作。”《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》、珠海市《企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》、《上海市勞動合同條例》、《北京市勞動合同規(guī)定》中分別對競業(yè)禁止的時間、補償費等做了規(guī)定。這些規(guī)定雖有其立法上的突破性，但是由于其畢竟是針對某行業(yè)、或某地區(qū)競業(yè)禁止行為所做的規(guī)定，不可避免的存在片面性和可操作性差的問題。而且人民法院審理民事案件依據(jù)的是全國人大及其常委會頒布的法律和國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，對于部門規(guī)章和地方性法規(guī)僅能參照適用。
2、社會現(xiàn)狀
隨著我國近年企業(yè)改革力度的不斷加大，出現(xiàn)了大量的下崗失業(yè)工人，同時大量的農(nóng)村勞動力進(jìn)入城市和每年新增大量就業(yè)勞動力，就業(yè)形勢非常嚴(yán)峻。同時，勞動力資源由市場進(jìn)行配置，人才流動十分普遍。
競業(yè)禁止協(xié)議限制了勞動者的就業(yè)權(quán)，而勞動權(quán)是公民維系生存的基本人權(quán)，是憲法保障實施的公民基本權(quán)利，國家采取各種措施，促進(jìn)勞動就業(yè)是我國《勞動法》明確的一項社會政策。勞動者在與用人單位簽訂協(xié)議時，處于弱勢地位，為了避免失去現(xiàn)實的或潛在的就業(yè)機會，往往違背真實意志遷就用人單位，“訂立的合同很少是協(xié)商一致的產(chǎn)物，而是由對方一手操縱的”[1]。而且競業(yè)禁止有可能造成人才的浪費，限制公民特長的施展。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，人才是一種資源，若過分限制，不利于各盡所能、人盡其才，可能妨礙科學(xué)進(jìn)步乃至生產(chǎn)力的發(fā)展。
而另一方面，企業(yè)員工跳槽現(xiàn)象十分普遍，少數(shù)往往帶著其所掌握的原企業(yè)的商業(yè)秘密作為到新單位的“見面禮”。同時，對利潤的追求也使得一些企業(yè)熱衷于高薪利誘人才，認(rèn)為“買技術(shù)不如偷資料，偷資料不如挖人才，人才到手樣樣有”[2]，這些也加劇了權(quán)利人商業(yè)秘密的流失。企業(yè)的競爭利益與勞動者的就業(yè)權(quán)乃至生存權(quán)，這兩種價值和利益沖突激烈。
3、對競業(yè)禁止協(xié)議進(jìn)行司法干預(yù)的必要性
競業(yè)禁止協(xié)議雖體現(xiàn)了當(dāng)事人的契約自由，但其畢竟限制了勞動者的就業(yè)權(quán)、擇業(yè)選擇權(quán)，但若不允許訂立競業(yè)禁止協(xié)議，又不利于對用人單位商業(yè)秘密、競爭優(yōu)勢等權(quán)利 的保護(hù)。為了凈化市場環(huán)境，規(guī)范市場競爭秩序，提高勞動者福祉，協(xié)調(diào)平衡用人單位和勞動者雙方利益，在我國目前的立法尚不健全，國家尚未通過《商業(yè)秘密保護(hù)法》或《勞動法》對競業(yè)禁止協(xié)議作出立法干預(yù)的狀況下，必須通過司法手段進(jìn)行干預(yù)。 三、司法實踐中對競業(yè)禁止協(xié)議的審查
司法實踐中，對競業(yè)禁止協(xié)議的審查應(yīng)以誠實信用原則為基礎(chǔ)。誠實信用原則是市場經(jīng)濟(jì)時代民事活動參加者的基本行為準(zhǔn)則，旨在謀求利益公平，是市場經(jīng)濟(jì)活動中形成的道德準(zhǔn)則，被尊稱為“帝王規(guī)則”。它要求當(dāng)事人在行使權(quán)利履行義務(wù)時，應(yīng)兼顧對方當(dāng)事人利益和社會一般利益，使自己的行為符合誠實商人的標(biāo)準(zhǔn)，只在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。[3]具體到約定競業(yè)禁止中，它要求雙方當(dāng)事人所簽訂的協(xié)議必須置于合理的限制條件下，使之在保護(hù)用人單位合法利益的同時不與職工依法享有的就業(yè)權(quán)相沖突。在司法實踐中具體可從以下幾個方面對競業(yè)禁止協(xié)議進(jìn)行審查：
1、競業(yè)禁止協(xié)議必須以相應(yīng)的勞動合同存在為前提
美國法院在普通法概念上推演出競業(yè)禁止協(xié)議審查的原則之一即：競業(yè)禁止之契約不得“獨立”存在，必須附屬于某一合法有效之契約（例如勞動契約）之下。易言之，如不曾有過勞雇關(guān)系，事業(yè)主不能與一陌生之第三人無緣無故簽訂競業(yè)禁止契約。[4]此審查標(biāo)準(zhǔn)筆者認(rèn)為是可以借鑒的。以勞動者與用人單位簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議為例，競業(yè)禁止的約定從形式上看可以在企業(yè)章程中規(guī)定，可以在勞動合同中約定，也可以單獨簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，無論其形式如何，都必須以勞動合同的存在為其生效的前提條件。因為企業(yè)與勞動者簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的目的是為了保持企業(yè)的競爭優(yōu)勢，而對勞動者的就業(yè)權(quán)通過契約形式加以一定的限制，商業(yè)秘密雖然是競業(yè)禁止所要保護(hù)的重要內(nèi)容，但同時還有企業(yè)為了培養(yǎng)一個精通業(yè)務(wù)的勞動者所耗費的金錢、精力、時間等經(jīng)營成本。由于競業(yè)禁止所針對的是不特定的將來可能發(fā)生的事件，是推定勞動者有可能為協(xié)議內(nèi)容所禁止的行為，而事先對其離職后的就業(yè)權(quán)進(jìn)行一定的限制。同時，就業(yè)權(quán)和擇業(yè)自主權(quán)是憲法賦予每個公民的基本人權(quán)，是生存權(quán)的重要組成部分，對此項法定基本人權(quán)進(jìn)行限制，必須以一個合理的理由為基礎(chǔ)，必須存在一個合法的勞動契約。
由于競業(yè)禁止協(xié)議必須以勞動合同的存在為基礎(chǔ)，其效力往往還會受到勞動合同的影響。在由于用人單位的原因?qū)е聞趧诱呓獬齽趧雍贤那闆r下，各國理論及實務(wù)往往推定用人單位認(rèn)為該勞動者已無競業(yè)致?lián)p及原單位的可能，此時競業(yè)禁止協(xié)議無效。如瑞士民法典第340條第4款規(guī)定“雇主對勞動者無正常理由而終止勞動關(guān)系，或勞動者以雇主應(yīng)負(fù)責(zé)之理由而解約者，競業(yè)之約定亦失其效力”。美國判例認(rèn)為勞雇雙方合意終止勞動合同，而于終止時雇主未再尋前已簽訂之競業(yè)禁止協(xié)議予以重新強調(diào)、重新申明，則競業(yè)禁止協(xié)議已因雙方合意終止勞動合同而被廢止。至于離職之原因系可歸責(zé)于雇主（例如被雇主違法解雇）則勞工遵守競業(yè)禁止協(xié)議之義務(wù)即時解除。臺灣勞委會明確規(guī)定，職工若遭資遣，競業(yè)禁止協(xié)議無效。我國《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第19條規(guī)定：“發(fā)生下列情況之下，競業(yè)限制協(xié)議自動終止：（三）企業(yè)違反勞動合同；提前解除員工的；”。結(jié)合我國當(dāng)前的就業(yè)形勢及《勞動法》的規(guī)定，我們認(rèn)為，勞動者在因《勞動法》第二十六條第三項、第二十七條、第三十二條第二、三項[5]之原因而解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定競業(yè)禁止協(xié)議無效。勞動者因《勞動法》第二十四條[6]而與用人單位協(xié)議解除勞動合同的情況下，如用人單位未在解除勞動合同協(xié)議上對競業(yè)禁止協(xié)議作保留聲明或主張，應(yīng)認(rèn)定競業(yè)禁止協(xié)議無效。當(dāng)然，在用人單位破產(chǎn)或歇業(yè)情況下，競業(yè)禁止協(xié)議亦無效。
我國目前尚有用人單位與勞動者存在事實勞動關(guān)系的情況，雙方并無書面勞動合同，用人單位也不為勞動者繳納社會保險，雙方可隨時解除勞動關(guān)系。在這種情況下，用人單位在規(guī)章制度中規(guī)定競業(yè)禁止或與勞動者簽訂競業(yè)禁止協(xié)議是否有效。我們認(rèn)為用人單位無意與勞動者建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系，且連勞動者最基本的社會保障也不給予，應(yīng)視為用人單位認(rèn)為勞動者對其并無競業(yè)損害之可能，競業(yè)協(xié)議不發(fā)生法律效力。
競業(yè)禁止協(xié)議也不能違背勞動法對勞動者的特別保護(hù)，如約定過高的違約金，將可能使勞動者生活窘迫。故我們認(rèn)為，雙方約定的違約金不應(yīng)當(dāng)超過用人單位給予勞動者的補償費用，否則法院可依職權(quán)進(jìn)行調(diào)整。
2、用人單位確有需要保護(hù)的合法利益存在
用人單位與勞動者簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的目的在于保護(hù)用人單位的合法利益。用人單位必須有保護(hù)其合法利益的必要時，才能訂立競業(yè)禁止協(xié)議。合法利益指用人單位擁有的值得保護(hù)利益, 包括商業(yè)秘密、企業(yè)為培養(yǎng)職工特殊技能而對其進(jìn)行培訓(xùn)的支出等。該利益能保持用人單位的競爭優(yōu)勢,并為其帶來經(jīng)濟(jì)收益。瑞士民法典第340條規(guī)定“有行為能力之勞動者得與雇方以書面約定，勞動關(guān)系消滅后不為競業(yè)行為，尤其不得自營或受雇于與雇方相同之營業(yè)。競業(yè)禁止以勞動關(guān)系中，勞動者獲有顧客來源或制造、營業(yè)秘密，而此等知識之運用對原雇主可能造成重大損害為限。”德國商法第74條也規(guī)定須雇主有可受保護(hù)之營業(yè)利益存在。美國判例認(rèn)為，合法利益包括商業(yè)秘密、用人單位獨特不尋常的服務(wù)，而若用人單位指派勞動者接受特殊的訓(xùn)練也是一種可保護(hù)的利益。司法實踐中，應(yīng)由用人單位對其擁有需要保護(hù)的利益承擔(dān)舉證責(zé)任。若用人單位無需保護(hù)的合法利益，而與勞動者簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，即構(gòu)成對勞動者就業(yè)權(quán)的非法限制，此情況下約定無效。若約定保護(hù)之利益在協(xié)議期限內(nèi)已不能為本單位帶來競爭優(yōu)勢，如商業(yè)秘密通過其他渠道已成為公知信息等，則競業(yè)禁止協(xié)議對勞動者不再具有約束力。
3、競業(yè)禁止的對象應(yīng)當(dāng)是可能對用人單位有競爭損害的人
勞動者是企業(yè)財富的創(chuàng)造者，在履行勞動合同的過程中不可避免的會接觸企業(yè)的商業(yè)秘密，在內(nèi)化企業(yè)的經(jīng)營信息、技術(shù)信息，提高自身的技能后，再總結(jié)、發(fā)展出新的經(jīng)營信息、技術(shù)信息。勞動者離職后就業(yè)于新的企業(yè)，雖然不必然侵犯原企業(yè)的商業(yè)秘密，但是由于原企業(yè)在對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)時耗費了大量的經(jīng)營成本，而勞動者在就職期間不自覺的會消化原企業(yè)經(jīng)營信息、技術(shù)信息。因此，其重新就業(yè)會給原就職企業(yè)造成競爭上的威脅。這種威脅與勞動者自身能力、素質(zhì)成正比。同時我們也應(yīng)看到，并不是所有的勞動者都應(yīng)負(fù)競業(yè)禁止義務(wù)。美國法在Milwankee Linen Supply Co.v.Ring一案中，競業(yè)禁止協(xié)議所限制的雇員是一個文化程度不高、就業(yè)不容易的前雇員，該協(xié)議限制了其就業(yè)的機會，法院認(rèn)定其無效。[7]臺北地方法院在豐大實業(yè)案中，認(rèn)為“被告等之平均薪資分別為23815元及16294元，以如此之月平均薪資水準(zhǔn)，足見被告等于原告公司所任之職務(wù)非重要職務(wù)，其離職后即使于其他從事?lián)P聲器之公司任職，對于原告公司之影響應(yīng)不致有影響。”而在我國，由于勞動力市場的龐大，勞動者就業(yè)不易，勞動收入還不是很高，要所有勞動者均承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)不具有可行性。因此筆者認(rèn)為在目前，應(yīng)將競業(yè)禁止協(xié)議義務(wù)人的范圍再進(jìn)行一定的限制：①掌握企業(yè)核心機密的高級管理人員、研發(fā)人員；②在特殊崗位、關(guān)鍵崗位工作的管理人員、技術(shù)工人；③企業(yè)市場銷售人員；④財會人員；⑤其他有可能接觸到企業(yè)經(jīng)營機密的人員。對于與一般的勞動者簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議不應(yīng)予以支持。
4、競業(yè)禁止的內(nèi)容必須合理
競業(yè)禁止的內(nèi)容必須合理，即應(yīng)當(dāng)符合誠實信用原則的要求，一方當(dāng)事人在行使權(quán)利履行義務(wù)時，應(yīng)兼顧對方當(dāng)事人利益和社會一般利益。英國判例認(rèn)為：合理是指對有關(guān)合同當(dāng)事人的利益而言是合理的，以及相對于公共利益而言是合理的。美國判例認(rèn)為：競業(yè)禁止合同當(dāng)從公共利益和施加限制的營業(yè)的利益及被限制的當(dāng)事人的利益三個方面考慮。司法實踐中，可從以下三方面審查內(nèi)容的合理性。
（1）競業(yè)禁止的范圍
競業(yè)禁止的范圍是指勞動者離職后不得從事的業(yè)務(wù)或工作，必須以與用人單位的競爭業(yè)務(wù)為限，不能超過勞動者在用人單位服務(wù)期間學(xué)習(xí)或接觸到的業(yè)務(wù)范圍，不得擴大到勞動者所熟悉的整個專業(yè)領(lǐng)域，更不能擴大到與本企業(yè)營業(yè)無關(guān)的領(lǐng)域，否則競業(yè)禁止就失去了因果性。有關(guān)是否為受保護(hù)的特殊知識，用人單位應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在實踐中還須注意分清勞動者的一般知識、技能與商業(yè)秘密的區(qū)別。
商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。一般知識、技能指同類崗位勞動者普遍掌握的知識技能。勞動者在工作期間必然會由于工作的環(huán)境、背景，就業(yè)單位對他的培訓(xùn)，從而掌握就職崗位所需的經(jīng)驗、知識、技能。經(jīng)過一定時間的工作，這些經(jīng)驗、知識、技能已經(jīng)內(nèi)化為勞動者人格權(quán)的一部分，也是勞動者據(jù)以謀生的資本。如果為了保護(hù)企業(yè)的競爭利益而把勞動者的一般知識、技能列入竟業(yè)禁止的范疇，必然會侵害勞動者的勞動權(quán)。對于此類協(xié)議要嚴(yán)格從保護(hù)勞動者的角度出發(fā)審查，英國法上一般以違反社會公共政策為由認(rèn)定此類協(xié)議無效。日本法院認(rèn)為“勞動者在就業(yè)中獲得的業(yè)務(wù)上的知識、經(jīng)驗和技能，如果已成為勞動者人格財產(chǎn)的一部分，勞動者離職后如何利用是勞動者的自由，任何特別約定都不能拘束這種自由”[8]。同時美國法上發(fā)展出不可避免披露原則[9]對勞動者一般技術(shù)、知識運用進(jìn)行了限制。在我國現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，筆者認(rèn)為對商業(yè)秘密的保護(hù)范圍不宜過大，不宜過分限制勞動者就業(yè)中獲得的經(jīng)驗、知識、技能。
美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第1條規(guī)定：“商業(yè)秘密系指包括公式、圖樣、匯編、裝置、方法、技巧或工序的信息。該信息①具有獨立的實際或潛在的經(jīng)濟(jì)收入，不被普遍所知，不能被從其泄露或使用中取得經(jīng)濟(jì)價值的其他人用適當(dāng)?shù)姆椒ú槊鳎虎谠撉閳笤诟鞣N情況下保持其秘密都是正當(dāng)?shù)摹！?br> 從保護(hù)商業(yè)秘密的角度出發(fā)，限制勞動者競業(yè)禁止的范圍，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：
①商業(yè)秘密的不為公眾所知悉具有相對性，并不意味著僅有一家企業(yè)知道商業(yè)秘密的內(nèi)容、享有商業(yè)秘密帶來的利益。其他企業(yè)也可能自行研制、發(fā)展出相同的技術(shù)、信息。但只要該商業(yè)秘密不為本行業(yè)的競爭對手所普遍知悉，該商業(yè)秘密仍可被視為是相對秘密的。
②能為權(quán)利人帶來利益。這是商業(yè)秘密之所以存在的價值，是經(jīng)營者為什么耗費精力、財力、人力保護(hù)商業(yè)秘密的目的。經(jīng)營者通過對商業(yè)秘密的適用，能夠在同業(yè)競爭中保持優(yōu)勢，從而享有高額的利潤。如果一個技術(shù)信息、經(jīng)營信息不能為所有者帶來經(jīng)濟(jì)利益，那么無論其被采取多么嚴(yán)密的保護(hù)措施，都不能構(gòu)成商業(yè)秘密。
③具有實用性，即作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息、經(jīng)營信息可以被所有者使用，且它的使用能帶來經(jīng)濟(jì)上的利益。
④權(quán)利人采取了保密措施。這里的保密措施可以是與職工簽訂的保密協(xié)議，也可以是企業(yè)制定的保密制度等。保密措施并不要求萬無一失，只要在特定的時間、空間范圍內(nèi)是合理適當(dāng)?shù)募纯伞?br> 關(guān)于客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密的問題。在美國，基于下列原因的客戶名單常被法院否定其商業(yè)秘密屬性：a.聯(lián)邦法院：客戶名單易于從公開的商業(yè)周刊上獲得；b.加利福尼亞：所有的競爭者都能夠通過相同的途徑取得該客戶名單；c.加利福尼亞：客戶名單在該領(lǐng)域內(nèi)極為有名；d.客戶名單沒有上鎖，沒有標(biāo)明秘密字樣，并由一般的業(yè)務(wù)員保管；e.客戶名單是從垃圾中取得的。[10]
在我國，從中國青年旅行總社訴中國旅行總社侵犯商業(yè)秘密糾紛案[11]中可以看出司法界對客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)??如客戶名單中的客戶是特定的，是經(jīng)營者通過一定的商業(yè)努力（花費大量人力、物力、財力）從不特定的客戶群中分離出來的，即屬于商業(yè)秘密，否則不予保護(hù)。
（2）競業(yè)禁止協(xié)議必須有一定時間、空間的限制
競業(yè)禁止協(xié)議中雙方應(yīng)當(dāng)約定協(xié)議適用的時間、區(qū)域，該時間、區(qū)域限制必須合理，不能不合理地限制勞動者的就業(yè)權(quán)及生存權(quán)，否則可能導(dǎo)致協(xié)議無效。
奧地利《受雇人法》第36條對競業(yè)禁止協(xié)議空間限制規(guī)定有“就有關(guān)競業(yè)禁止之形態(tài)、區(qū)域及期間不得過度不合理而傷害到勞工再就業(yè)之能力。”“競業(yè)禁止之期間不得逾一年，且競業(yè)禁止之范圍僅限于前雇主之經(jīng)營范圍內(nèi)”。[12]
德國商法規(guī)定“就限制之種類、范圍、時間、其余幾不得過苛而致生嚴(yán)重?fù)p害于勞工”、“以二年為限”。[13]
法國法院判例認(rèn)為，競業(yè)禁止協(xié)議“如無‘期間’之上限限制，必定判定為無效。但相對而言，無區(qū)域之限制（例如約定競業(yè)禁止之地區(qū)為全法國、全歐洲甚或世界）者，只要雇主證明其確有保護(hù)
之利益存在（例如營業(yè)范圍遍及全球），縱無區(qū)域之限制仍屬有效”。 [14]
英國判例認(rèn)為，競業(yè)禁止之地區(qū)、時間不能過苛。但如禁止之內(nèi)容僅是禁止拉客戶，則法院通常會承認(rèn)其屬合理有效之條款。[15]
瑞士在債法第340條規(guī)定，“競業(yè)禁止應(yīng)依地區(qū)、時間與種類為適當(dāng)之限制的其限制不得對勞動者之經(jīng)濟(jì)上進(jìn)有不公平之妨害；除非情況特殊，禁止之年限不得超過三年。法官對于逾越必要程度之競業(yè)禁止，得斟酌各種情況適當(dāng)限縮之；于此情形并應(yīng)斟酌雇方所付之對待給付，是否相當(dāng)。”
美國法院認(rèn)為“競業(yè)禁止之事項范圍、年限期間、區(qū)域等必須‘合理’不可過苛。”[16]
我國勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動中若干問題的通知》、國家科委在《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》都規(guī)定了競業(yè)禁止的期限不得超過三年，但對空間限制則沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，勞動部、國家科委的時間限制是針對上世紀(jì)90年代的科技發(fā)展水平所做的規(guī)定，在一定程度上保護(hù)了勞動者和用人單位的利益，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，科技更新速度加快，對競業(yè)禁止時間限制的規(guī)定也應(yīng)相應(yīng)縮短，才能一方面保護(hù)勞動者的勞動權(quán)，另一方面促進(jìn)企業(yè)加快技術(shù)更新的速度，因此立法規(guī)定上限二年最為適宜。而在司法實踐中，法院可根據(jù)各行業(yè)技術(shù)信息更新的周期，行使自由裁量權(quán)，對競業(yè)禁止協(xié)議中的時間約定進(jìn)行調(diào)整，如在電子商務(wù)領(lǐng)域、IT領(lǐng)域，商業(yè)資訊的更新速度是非常快的，如果約定的競業(yè)禁止期限為一年以上，則對從事該領(lǐng)域的高技術(shù)人員的再就業(yè)非常不利，也會因為限制人才流動減弱企業(yè)間的競爭，從而限制了科技的發(fā)展，此類約定，法院可以在判決時給予適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。當(dāng)前信息產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的不少企業(yè)結(jié)合其行業(yè)特點和技術(shù)更新周期對欲跳槽的重要崗位員工給予一定期限的脫密期，即企業(yè)把該員工安排至非重要崗位，待一定時間（通常是半年）企業(yè)技術(shù)更新后，允許其離職。對于此類約定，筆者認(rèn)為是可以支持的，一方面這樣做既能保護(hù)企業(yè)的技術(shù)秘密，另一方面又避免了因約定的內(nèi)容限制了職工的就業(yè)權(quán)而被認(rèn)定無效。對于競業(yè)禁止的地域，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以用人單位營業(yè)的范圍大小結(jié)合用人單位的競爭利益是否受影響來判斷。
（3）競業(yè)禁止必須給予職工一定補償費
在民事法律關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是相對等的，企業(yè)通過競業(yè)禁止協(xié)議對職工的勞動權(quán)、擇業(yè)選擇權(quán)進(jìn)行了限制，必然應(yīng)對因其限制而給職工帶來的損失進(jìn)行補償，如果不支付補償費，競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
德國商法第七十四條規(guī)定：雇主于競業(yè)禁止期間，每年至少應(yīng)支付受雇人離職前一年年收入二分之一做為補償費，否則該競業(yè)禁止條款不生效力。
美國契約法上有“約因”（對價）理論，契約若欠缺約因即屬無效。有的美國法院認(rèn)為，在雇傭一開始所簽訂之勞動契約中列有競業(yè)禁止條款者，固不生約因問題。但如于“其后”才突然要勞工簽署競業(yè)禁止契約（通常是在勞工離職前），而又未伴隨著調(diào)薪、增加獎金紅利等“對價”時，則此時單獨簽訂之競業(yè)禁止契約，很可能被判認(rèn)為欠缺約因而無效。[17]英國判例也認(rèn)為，競業(yè)禁止協(xié)議是否有效，根據(jù)其是否加薪判斷。
我國《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第17條規(guī)定：競業(yè)限制協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一年從該企業(yè)獲得的報酬總額的三分之二。
對于補償費的支付標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合用人單位因競業(yè)禁止所獲得的利益與勞動者所受的損失，競業(yè)禁止所限制的范圍、時間、地域，綜合考慮，具體由當(dāng)事人約定。但為了保護(hù)勞動者利益，不致使勞動者因所受限制導(dǎo)致生活條件顯著降低，應(yīng)當(dāng)確定一個最低標(biāo)準(zhǔn)。在我國目前的社會狀況下，勞動者的收入不是很高，我們認(rèn)為《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第17條所確定的標(biāo)準(zhǔn)比較適當(dāng)，具體應(yīng)通過立法或由最高人民法院作出司法解釋予以確定。同時用人單位應(yīng)當(dāng)按協(xié)議實際、足額發(fā)放補償費，若用人單位并未實際支付勞動者補償費，低于標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放補償費或名義上很高的補償費而勞動者僅拿到很少的補償費，應(yīng)認(rèn)定因用人單位不履行致協(xié)議目的無法實現(xiàn)而導(dǎo)致競業(yè)協(xié)議無效。
綜上所述，在司法實踐中應(yīng)從以上幾個方面對競業(yè)禁止協(xié)議進(jìn)行審查，以公平保護(hù)企業(yè)的競爭優(yōu)勢和勞動者的勞動權(quán)，進(jìn)而促進(jìn)公平有序市場競爭環(huán)境的建立、健全。 注 釋：
[1]姚輝《民法的精神》,法律出版社1999年1月版第129頁。
[2]程宗璋《淺論商業(yè)秘密保護(hù)中的競業(yè)禁止協(xié)議》，《中國經(jīng)濟(jì)時報》1998年6月25日版。
[3] 梁彗星著《民法解釋學(xué)》，法律出版社1997年4月版，第305頁。
[4] Malvin F.Jager "Trade Secrets Law",913--6(1987published by Clark Boardman Company
[5] 《勞動法》第二十六條第三項規(guī)定勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的，用人單位可以解除勞動合同。第二十七條對經(jīng)濟(jì)性裁員進(jìn)行了規(guī)定。第三十二條第二、三項規(guī)定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；用人單位未按勞動合同約定支付勞動報酬或提供勞動條件的，勞動者可隨時解除勞動合同。
[6] 《勞動法》第二十四條規(guī)定，經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除。
[7] 孔祥俊《商業(yè)秘密保護(hù)法原理》，中國法制出版社1999年7月版，185頁。
[8] 孔祥俊《商業(yè)秘密保護(hù)法原理》，中國法制出版社1999年7月版，191頁。
[9] 孔祥俊《商業(yè)秘密保護(hù)法原理》，中國法制出版社1999年7月版，191?192頁。“不可避免披露原則”是法院為保護(hù)商業(yè)秘密潛在的披露而引進(jìn)的禁令救濟(jì)的原則之一。因為在前雇主獲取商業(yè)秘密被實際侵占的證據(jù)前，商業(yè)秘密已經(jīng)喪失，這是無法彌補的，除非迅速提起訴訟，并獲取禁令救濟(jì)。
[10]Henry J.Siberberg and Eric G. Lardiere ,Eroding Protection of Customer Lists and Customer Information Uniform Trade Secrets Act , V42,No.2, The Business Lawyer,Feb'1987,p487
[11]1994年7月8日，中國青年旅行總社歐美部10余名員工未辦理調(diào)動手續(xù)，相繼攜帶工作中使用、保管的中國青年旅行總社的客戶檔案，到中國旅行總社工作。中國旅行總社將這些人員組建成中國旅行總社歐美二部，沿用中國青年旅行總社的客戶檔案進(jìn)行經(jīng)營，致中國青年旅行總社重大經(jīng)濟(jì)損失，訴至法院。后雙方庭外和解，中國旅行總社向中國青年旅行總社致歉并付給人民幣100萬元作為補償。中國青年旅行總社撤訴。
[12] ELL-Suppl.26(July 1982)Austria61
[13] ELL--Suppl.70(September1986)Fed.Rep.Germany94
[14] ELL--Suppl.77(May1987)France 141-144
[15] ELL--Suppl.63(March1986)Great Britain185--186
[16] Malvin F.Jager "Trade Secrets Law",913--6(1987published by Clark Boardman Company
[17] Unfair Competition,Supra note 2,at 7.12
（責(zé)任編輯：王政勇）
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