摘要：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，既豐富了與著作權(quán)相關(guān)的主體之間的關(guān)系，也對(duì)如何平衡各方利益提出了更高的規(guī)則理論與技術(shù)要求。《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》的實(shí)施，一方面豐富了我國(guó)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的規(guī)則，但另一方面其理論和規(guī)則制定上的缺陷使得其在某些案件的適用中仍然不能有效平衡各方利益，在快播案件中表現(xiàn)的尤為深刻。對(duì)此，有必要引入幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)理論對(duì)規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。

 

關(guān)鍵詞：幫助侵權(quán)，引誘侵權(quán)，利益平衡

 

 

引  言

 

來(lái)的迅猛，走得突然，用來(lái)形容快播這款影視軟件是再合適不過(guò)的了。2008年才誕生的快播，因其革命性的采用了最新的P2P技術(shù)，使得中國(guó)網(wǎng)民第一次體驗(yàn)到了欣賞最新大片的那種”極速”感而迅速搶占了各大傳統(tǒng)播放器的市場(chǎng)。而因?yàn)槔每觳ニ罱ǖ钠脚_(tái)上存在著數(shù)量巨大的”成人電影”，更是使快播多了”宅男神器”的稱號(hào)。然而，因?yàn)槠渖虡I(yè)模式所帶來(lái)的諸多網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題以及網(wǎng)絡(luò)色情文化的泛濫，也引起了權(quán)利人和社會(huì)大眾的強(qiáng)烈不滿。最終，在”劍網(wǎng)”行動(dòng)中快播被查處，以一紙2.6億元的超大罰單而告終。

 

針對(duì)快播及類似產(chǎn)品所引發(fā)的的新型網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛，我國(guó)專門頒布了《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）。快播不管之前存在如何的爭(zhēng)議，其總能在相關(guān)的侵權(quán)訴訟中處于不敗之地，這也成了快播生存的底線之所在。然而，2013年,中國(guó)電影股份有限公司一紙?jiān)V訟將深圳快播科技有限公司告上深圳南山區(qū)人民法院。最終快播被認(rèn)定對(duì)中影等單位制作的電影《我愿意》的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)而敗訴。從此，快播最后的陣地也丟掉了，最終不得不走上停止運(yùn)作，進(jìn)行轉(zhuǎn)型的道路。

 

規(guī)則的制定最終要靠案件的適用效果來(lái)進(jìn)行檢驗(yàn)。而快播系列案件則正好是《規(guī)則》適用的試金石，其結(jié)果凸顯了較大的利益失衡。本文將分析快播在前后涉及侵犯相關(guān)影視作品著作權(quán)的案件中的角色定性，及其行為變化以及所導(dǎo)致的不同結(jié)果，來(lái)指出《規(guī)定》在理論上和技術(shù)上存在的欠缺，并提出相應(yīng)的調(diào)整方案。雖然前后案件的訴訟主體不同，但是內(nèi)容和判決卻是大同小異的，所以，這里分別選取一個(gè)典型案例作為本文分析的載體：廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2014）深中法知民終字第296號(hào)案件和深圳市福田區(qū)人民法院（2009）深福法知產(chǎn)初字第227號(hào)案件。[1]

 

一、快播案件的分析

 

（一）快播的運(yùn)營(yíng)模式

 

在對(duì)案件做分析之前，有必要對(duì)快播的技術(shù)特點(diǎn)和運(yùn)營(yíng)模式做一個(gè)簡(jiǎn)要的介紹，有助于對(duì)案情的理解。快播公司于2007年12月在深圳成立，其主打產(chǎn)品為QVOD軟件，由QVOD服務(wù)器和快播播放器組成。”QVOD 服務(wù)器是與快播播放器配套的一款視頻文件發(fā)布軟件，其主要功能是發(fā)布（注冊(cè)）視頻文件，形成一個(gè)被稱為 QVOD 源的種子文件。快播播放器只能在線下載、播放由 QVOD 源種子文件指向的視頻文件。”[2]由于運(yùn)用了P2P技術(shù)，用戶可以采用邊下邊播的方式觀看視頻，并且隨著用戶數(shù)量越來(lái)越多，相關(guān)資源也就越來(lái)越豐富，邊下邊播的速度非常快，使得在線觀看高清視頻成為可能。這是快播的技術(shù)優(yōu)勢(shì)所在，是傳統(tǒng)播放器所無(wú)法比擬的。雖然快播采用了國(guó)內(nèi)播放器中最先進(jìn)的技術(shù)，但是快播相關(guān)軟件的下載卻是免費(fèi)提供的，也就是說(shuō)快播并沒(méi)有將其技術(shù)直接作為盈利的來(lái)源。其收入來(lái)源主要是播放器本身的界面廣告和打開(kāi)播放器時(shí)的彈窗廣告的收入，以及與播放器捆綁下載的快玩游戲軟件所帶來(lái)的游戲收入。后來(lái)，快播又仿照360建立了自己的搜索導(dǎo)航網(wǎng)站并推出了”快播大屏幕”的硬件產(chǎn)品，但是由于推出的時(shí)間短，所以市場(chǎng)相對(duì)很小，并不是其收入的主要來(lái)源。由于不能實(shí)際控制視頻的上傳者，所以，快播無(wú)法獲得在視頻節(jié)目在緩沖時(shí)的那一部分廣告收入，這是快播與傳統(tǒng)播放器的一點(diǎn)區(qū)別。但從整體上來(lái)說(shuō)，快播的盈利模式并不高端，很是普通。

 

（二）快播的被訴行為

 

在前案中，快播的被訴行為可以歸納為：1、為”巴巴在線電影網(wǎng)”提供QVOD服務(wù)器軟件和相關(guān)的技術(shù)指導(dǎo)以及播放器的下載。2、在自己的主頁(yè)上對(duì)播放器進(jìn)行的夸張宣傳：”無(wú)需等待”、”百萬(wàn)高清影視想看就看”等，以及對(duì)用戶的非明確指向性引導(dǎo)：”QVOD幫助站長(zhǎng)開(kāi)拓盈利之路”等。

 

在后案中，快播的被訴行為可以被歸納為：1、為”Bendi66影視搜索”、” HaHabei影視搜索”等電影網(wǎng)站提供QVOD服務(wù)器軟件和相關(guān)的技術(shù)指導(dǎo)以及播放器的下載。2、給用戶新建發(fā)布目錄時(shí)自由填寫(xiě)廣告發(fā)布地址的權(quán)利。3、創(chuàng)辦”726搜索網(wǎng)站”，并且對(duì)搜索結(jié)果進(jìn)行有目的的篩選，將搜索結(jié)果的鏈接指定到具有共同特征和侵權(quán)行為的子網(wǎng)站。

 

其中，給予用戶自由填寫(xiě)廣告發(fā)布地址的做法在快播創(chuàng)始之初就存在了，只是在前案中原告沒(méi)有發(fā)現(xiàn)并起訴，反而起訴了更為隱晦的非明確指向性引導(dǎo)行為，但是兩者的目的是一致的，均想證明快播利用利益分享，從而幫助實(shí)施侵權(quán)行行為來(lái)推廣自己。所以，前后兩案的唯一的不同就在于快播創(chuàng)辦導(dǎo)航搜索網(wǎng)站及其一系列行為。

 

（三）快播在案件中的角色定位

 

根據(jù)理論界的普遍區(qū)分，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)所涉及的主體包括：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者和終端用戶三類。在前案中，快播的角色定位比較清晰，為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者無(wú)疑。而創(chuàng)辦搜索導(dǎo)航網(wǎng)站，也屬于典型的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供，所以在后案中，快播的角色定位依然是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，只是其行為上存在有一定的特殊性，偏離了搜索導(dǎo)航網(wǎng)站的技術(shù)中立地位。”快播公司似乎也很清楚自己所處的處境，一直對(duì)外宣稱他們是在’做技術(shù)’，不是’做內(nèi)容’，企圖借此和內(nèi)容的不法性撇清關(guān)系，利用技術(shù)建造一個(gè)免責(zé)的避風(fēng)港。”[3]所以，針對(duì)其提起的訴訟，快播基于相同的角色性質(zhì)和基本相同的行為方式，在兩個(gè)案件中祭出了基本一樣的抗辯理由，其要旨為：快播軟件的提供完全是開(kāi)放式和免費(fèi)式的，快播公司對(duì)于用戶的行為無(wú)從知曉，也沒(méi)有義務(wù)進(jìn)行主動(dòng)審查，所以主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，不需要承擔(dān)責(zé)任。在后案中，對(duì)于其作為搜索導(dǎo)航網(wǎng)站而進(jìn)行的已然超越了技術(shù)中立地位的行為，快播也做了同樣的解釋，即行為不是有意的，結(jié)果不是明知和可控的，所以是沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的。

 

但是，兩起案件的判決結(jié)果卻是截然不同的，在后案中，快播行為的合法性被全盤的否定，導(dǎo)致了完全的敗訴。

 

二、幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)及其利益考量

 

社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)。”傳統(tǒng)上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法平衡了兩類集團(tuán)的利益：公眾獲得新的、創(chuàng)造性思想與發(fā)明的利益，以及對(duì)作者、發(fā)明者通過(guò)有限的壟斷權(quán)形式提供激勵(lì)或從其思想與發(fā)明中獲得的收益。”[4]而印刷術(shù)等復(fù)制技術(shù)的出現(xiàn)，使得傳播者加入了這個(gè)利益平衡的集團(tuán)之中并成為重要一環(huán)。現(xiàn)如今互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展，又極大的擴(kuò)展了個(gè)人對(duì)作品的復(fù)制和傳播能力，從而再次打破了作者、傳播者和使用者之間原有的利益平衡關(guān)系。”傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)主要涉及著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益平衡，而網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)則涉及著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及社會(huì)公眾三者之間的利益平衡，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成為利益衡量的重要環(huán)節(jié)。”[5]僅靠直接侵權(quán)規(guī)則已經(jīng)無(wú)法應(yīng)對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，新規(guī)則的引入成為必然。

 

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)起源于美國(guó)發(fā)展于美國(guó)，因此美國(guó)的版權(quán)法對(duì)此有非常先進(jìn)的規(guī)則和理論，是最值得借鑒的。針對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，美國(guó)版權(quán)法幾乎是為其量身定做了一套版權(quán)間接侵權(quán)的認(rèn)定規(guī)則來(lái)規(guī)范其行為，保障權(quán)利人的求償能力。但是也為其開(kāi)辟了”避風(fēng)港”規(guī)則，不至于使利益考量過(guò)分的傾向權(quán)利人，而阻礙網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展和影響社會(huì)公眾對(duì)網(wǎng)絡(luò)的利用。

 

（一）幫助侵權(quán)規(guī)則及其利益考量

 

“間接責(zé)任的邏輯起點(diǎn)就在于，提供具有侵權(quán)用途的產(chǎn)品或服務(wù)的行為人可能為大規(guī)模版權(quán)侵權(quán)提供了便利，使得針對(duì)所有直接侵權(quán)人實(shí)施版權(quán)執(zhí)法變得不可行。在這種情況下，唯一可行的替代選擇就是對(duì)復(fù)制設(shè)備的提供者追究間接責(zé)任。”[6]美國(guó)并沒(méi)有在其《版權(quán)法》中直接規(guī)定版權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任，而是通過(guò)判例確定了第三人為直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)的代為侵權(quán)和幫助侵權(quán)理論，實(shí)質(zhì)上就是間接侵權(quán)。其中規(guī)則構(gòu)建最為成熟，后續(xù)適用也最為廣泛的就是幫助侵權(quán)規(guī)則，總結(jié)其構(gòu)成要件有三：一是直接侵權(quán)的發(fā)生；二是行為人的行為在客觀上有助于直接侵權(quán)人的侵權(quán)；三是行為人存在過(guò)錯(cuò)，即對(duì)直接侵權(quán)人的行為明知或應(yīng)知。這樣即構(gòu)成幫助侵權(quán)，行為人需要承擔(dān)著作權(quán)幫助侵權(quán)責(zé)任。

 

幫助侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則的出現(xiàn)，一方面，使著作權(quán)人可以通過(guò)向網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者追究責(zé)任來(lái)彌補(bǔ)因網(wǎng)絡(luò)直接侵權(quán)的大量存在而造成的巨大損失，并且，技術(shù)提供者也會(huì)為規(guī)避間接責(zé)任而主動(dòng)提采取注意行為；另一方面，過(guò)錯(cuò)責(zé)任構(gòu)成要件也為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者開(kāi)辟了諸如”技術(shù)提供者無(wú)普遍審查義務(wù)”等多條”避風(fēng)港”規(guī)則，為技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展留出一條生路，從而很好的平衡了各方的利益。

 

（二）引誘侵權(quán)規(guī)則及其利益考量

 

美國(guó)的間接侵權(quán)體系下一直存在有關(guān)于引誘侵權(quán)的字樣，早在1971年的”Gershwin”案件中第二巡回上訴法院就指出：”如果有人知道一種行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，仍然引誘、促使或?yàn)閷?shí)質(zhì)性幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為，則其可以作為幫助侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。”[7]引誘規(guī)則最初是作為幫助侵權(quán)的輔助認(rèn)定規(guī)則出現(xiàn)的，在其后也一直沒(méi)有受到太多的適用和關(guān)注，發(fā)展一直處于停滯狀態(tài)。”然而新技術(shù)（尤其是 P2P 技術(shù)）的發(fā)展充分體現(xiàn)出引誘侵權(quán)規(guī)則在認(rèn)定間接責(zé)任時(shí)的優(yōu)越性。”[8]在幫助侵權(quán)的規(guī)則下，侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)是侵權(quán)成立的重要構(gòu)成要件，同時(shí)也是”避風(fēng)港”規(guī)則建立的理論基礎(chǔ)。因?yàn)槠浯嬖谝贿壿嬊疤幔慈绻夹g(shù)提供者對(duì)于直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為明知或應(yīng)知，他將有可能與有能力控制該侵權(quán)行為，至少能夠阻止重復(fù)侵權(quán)的發(fā)生。但是，在新一代分散式P2P技術(shù)下，”可以實(shí)現(xiàn)不特定用戶計(jì)算機(jī)之間的直接聯(lián)系和信息交流,而無(wú)需首先登錄由他人經(jīng)營(yíng)和管理的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，”[9]上述前提變將得不再可能，除非停止技術(shù)的提供。對(duì)于這一部分網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者來(lái)說(shuō)，如果照搬原樣對(duì)其適用幫助侵權(quán)規(guī)則，則明顯違背了”法不能強(qiáng)人所難”的最基本原則；但是又不能放任置之，否則其將可能任意適用”避風(fēng)港”規(guī)則，從而成為法外逍遙之人。

 

在上述背景下，引誘侵權(quán)規(guī)則被拿出重提，并最終完善確立。其構(gòu)成要件有二：一是實(shí)施了具有引誘侵權(quán)意圖的引誘行為，二是被引誘者實(shí)施了直接的侵權(quán)行為。對(duì)比幫助侵權(quán)規(guī)則，引誘侵權(quán)規(guī)則回避了”明知”或”應(yīng)知”的過(guò)錯(cuò)考察，轉(zhuǎn)而考察行為人的”引誘行為”，從而使得”避風(fēng)港”規(guī)則在引誘侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則下無(wú)法適用。這樣既使著作權(quán)人多了一條維權(quán)路徑，又在不堵死網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展的情況下給技術(shù)商的行為套上了緊箍咒，重新實(shí)現(xiàn)了利益的平衡。

 

（三）幫助侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則和引誘侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則的關(guān)系

 

考察兩者的關(guān)系，可以從責(zé)任形態(tài)入手。幫助侵權(quán)在認(rèn)定時(shí)需要考量過(guò)錯(cuò)要件，屬于典型的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。而引誘侵權(quán)則著眼于行為的認(rèn)定，雖然也必然要對(duì)行為人的主觀引誘意圖進(jìn)行認(rèn)定，但是這樣的考察只能通過(guò)對(duì)外部表現(xiàn)行為的考察來(lái)進(jìn)行，所以引誘侵權(quán)屬于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的范疇。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法屬于民法體系，其基本的責(zé)任形態(tài)應(yīng)當(dāng)同民法一樣：以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基本責(zé)任形式，以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為特殊形式。雖然理論界對(duì)此還存在有一定的爭(zhēng)論，如鄭成思教授主張以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為一般歸責(zé)原則，認(rèn)為直接侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，應(yīng)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，只有間接侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，才適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。[10]但是這種觀點(diǎn)支持者寥寥，并且在間接侵權(quán)的問(wèn)題上，也采納過(guò)錯(cuò)責(zé)任的觀點(diǎn)。所以，即使引誘侵權(quán)在證明上更為簡(jiǎn)單、直接，其在適用上也不應(yīng)該具有優(yōu)先性。只有在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者證明了其明知或應(yīng)知的”無(wú)過(guò)錯(cuò)”性，即證明了其主體的特殊性之后，才能落入引誘侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則的口袋里。引誘侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則具有兜底性的功能。

 

幫助侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則和引誘侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則在適用情形和適用對(duì)象上均不相同，兩者本質(zhì)的界限在于第三人對(duì)于直接侵權(quán)行為的實(shí)際控制能力。從體系的架構(gòu)上看，”‘引誘侵權(quán)’和’幫助侵權(quán)’是’間接侵權(quán)’的兩種典型表現(xiàn)形式。”[11]引誘侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則具有獨(dú)立存在的價(jià)值，所以在此將引誘侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則和幫助侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則作為相互獨(dú)立的兩套規(guī)則來(lái)陳述。

 

三、《規(guī)定》的缺陷及適用帶來(lái)的利益失衡

 

（一）在理論上和技術(shù)上的缺陷

 

《規(guī)定》中涉及幫助和教唆侵權(quán)的，集中在第七、八、九三條，根據(jù)條文的結(jié)構(gòu)，簡(jiǎn)單歸納下來(lái)就是：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者在明知或應(yīng)知的情況下仍然實(shí)施了幫助或教唆的行為，將構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)文意理解，此處的教唆即為引誘。

 

雖然均有”幫助”、”引誘”的字樣，但是條文中的幫助和引誘不是上文所闡述的間接侵權(quán)理論下的”幫助”和”引誘”，其實(shí)質(zhì)是”幫助型的共同侵權(quán)”，所以不論是幫助還是引誘，承擔(dān)的均是與直接侵權(quán)人連帶的共同侵權(quán)責(zé)任，在適用這些規(guī)范時(shí)必須首先援引《侵權(quán)責(zé)任法》第九條的規(guī)定，在后案的判決書(shū)中以及一系列同類案件的判決書(shū)中法院均是按照上述順序援引法律的。但是，”侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)則是自己責(zé)任，對(duì)連帶責(zé)任的設(shè)立必須有合理的理論基礎(chǔ)或周密的政策考慮。故而連帶責(zé)任的適用必須有正當(dāng)性的證成。”[12]一般來(lái)說(shuō)，其正當(dāng)性有兩種原因，一是基于共同侵權(quán)行為而產(chǎn)生的連帶責(zé)任，一般的連帶責(zé)任均為該種形式；二是基于風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的原則法律直接規(guī)定的連帶責(zé)任，如高度危險(xiǎn)責(zé)任。間接侵權(quán)中的幫助也好，引誘也好，均不是直接侵權(quán)發(fā)生的充要條件。即在沒(méi)有網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的該項(xiàng)技術(shù)的情況下，直接侵權(quán)人只是可能需要花費(fèi)更多的人力和物力去完成侵權(quán)行為，亦或者說(shuō)直接采用其他替代技術(shù)來(lái)實(shí)施侵權(quán)行為，但并不是說(shuō)離開(kāi)了該種幫助就無(wú)法完成侵權(quán)行為。而引誘行為更不是必然導(dǎo)致直接侵權(quán)的發(fā)生。”幫助型共同侵權(quán)”中的幫助行為本身就是直接侵權(quán)行為的一部分，沒(méi)有幫助行為該直接侵權(quán)將無(wú)法完成。所以，在原因和結(jié)果的關(guān)系上，”幫助型共同侵權(quán)”和侵權(quán)結(jié)果之間是一因一果的對(duì)應(yīng)關(guān)系，而間接侵權(quán)、直接侵權(quán)與侵權(quán)結(jié)果之間是多因一果的關(guān)系。同時(shí)，采用連帶責(zé)任就會(huì)帶來(lái)共同侵權(quán)人之間的責(zé)任分配和追償問(wèn)題，顯然，如果運(yùn)用共同侵權(quán)理論，只是將皮球從著作權(quán)人腳下踢到了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者腳下而已。作為一個(gè)在高科技創(chuàng)新領(lǐng)域尚很落后的國(guó)家，著作權(quán)和商業(yè)發(fā)展、科技創(chuàng)新之間的價(jià)值取向，遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到可以為了保護(hù)著作權(quán)人的求償權(quán)而直接犧牲網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的追償可能性這種境地。”商業(yè)發(fā)展和科技創(chuàng)新成為利益平衡的熱議話題和重要考量意圖”[13]才是符合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況的。所以，不管在那個(gè)方面，間接侵權(quán)下的”幫助”和”引誘”都沒(méi)有承擔(dān)連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)。《規(guī)定》繼續(xù)沿用共同侵權(quán)和連帶責(zé)任明顯是錯(cuò)誤的。

 

其次，將幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)混為一談，沒(méi)有理清兩者的關(guān)系，更沒(méi)有區(qū)分不同的構(gòu)成要件。前文所述，引誘侵權(quán)是一種無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，無(wú)需對(duì)行為人的主觀明知或應(yīng)知進(jìn)行判斷，而幫助侵權(quán)則是典型的主客觀相結(jié)合的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。根據(jù)《規(guī)定》的條文結(jié)構(gòu)，教唆侵權(quán)的成立同樣需要進(jìn)行過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定，顯然也是錯(cuò)誤的。同時(shí)，條文的表述也沒(méi)有突出教唆侵權(quán)和幫助侵權(quán)在適用條件上的不同情形，一并含混而談。并且，第七條第二款，將”推介技術(shù)支持、獎(jiǎng)勵(lì)積分”等行為直接等同于引誘行為，也過(guò)于草率，擠壓了法院在個(gè)案判決上的自由裁量空間。

 

（二）《規(guī)定》在快播案件中的適用

 

快播公司在前后案件中的角色性質(zhì)沒(méi)有區(qū)別，有區(qū)別的是其行為，仔細(xì)辨別快播的行為，不難發(fā)現(xiàn)快播真正應(yīng)當(dāng)被追究責(zé)任的關(guān)鍵就是創(chuàng)辦726搜索導(dǎo)航網(wǎng)站及其相關(guān)的行為。一般的搜索導(dǎo)航網(wǎng)站本著技術(shù)中立的原則只對(duì)用戶提供搜索的結(jié)果，具體選用哪個(gè)結(jié)果則完全取決于社會(huì)公眾的決定。而726網(wǎng)站的行為則主動(dòng)攬過(guò)這個(gè)本應(yīng)由公眾進(jìn)行的決定行為，將侵權(quán)網(wǎng)站直接擺到最前沿，雖然沒(méi)有直接侵權(quán)，但是卻赤裸裸的引誘著社會(huì)大眾登陸這些侵權(quán)網(wǎng)站，幫助這些網(wǎng)站完成侵權(quán)作品的傳播。雖然如快播辯解的那樣，其無(wú)法控制站長(zhǎng)利用其技術(shù)上傳侵權(quán)作品，但是快播卻利用726網(wǎng)站，以一個(gè)普通網(wǎng)絡(luò)用戶的身份，精心挑選了侵權(quán)網(wǎng)站并推銷給其他網(wǎng)絡(luò)用戶。以盜版作誘餌來(lái)增加網(wǎng)站的人氣和流量，已經(jīng)超過(guò)了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的技術(shù)中立地位，構(gòu)成了引誘侵權(quán)。而與快播服務(wù)器和播放器相關(guān)的行為與前案沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，如前案判決所述，不構(gòu)成幫助侵權(quán)，也不構(gòu)成引誘侵權(quán)。

 

前案判決時(shí)，《規(guī)定》尚未出臺(tái)，法院更多的是運(yùn)用法理進(jìn)行闡述和判斷，理由很充分，所以雙方對(duì)結(jié)果都比較滿意。而后案判決的主要依據(jù)就是《規(guī)定》中的第七八九三條，可以說(shuō)是新規(guī)定的全面適用。但是，由于《規(guī)定》沒(méi)有理清幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)的關(guān)系，判決并沒(méi)有對(duì)快播的多項(xiàng)行為進(jìn)行明確的分別評(píng)價(jià)，而是做了一個(gè)籠統(tǒng)的評(píng)價(jià)，并且將很多的將精力集中在了過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定上，從而給快播造成了同案不同判的印象。可以說(shuō)，法院運(yùn)用了兩種不同的責(zé)任認(rèn)定規(guī)則，并且其中一種還是存有缺陷的，去解釋行為人的兩種行為，其中一種行為被正確認(rèn)定，而另一種行為被錯(cuò)誤認(rèn)定。行為人用了一種抗辯理由對(duì)兩種行為一并做了抗辯，但最后對(duì)于錯(cuò)誤的認(rèn)定也沒(méi)有抗辯成功。所以，最終結(jié)果是快播本不侵權(quán)的行為被錯(cuò)誤地追究了，但是實(shí)際侵權(quán)的行為也沒(méi)有逃脫制裁，錯(cuò)進(jìn)錯(cuò)出而已。判決沒(méi)有對(duì)快播各行為作出精準(zhǔn)明確的判定，使快播沒(méi)能在判決中獲得法律的指引，從而錯(cuò)失了及時(shí)改變行為的良機(jī)。

 

這樣的結(jié)果所帶來(lái)的后果是非常嚴(yán)重的，法律的規(guī)范作用中最重要的兩個(gè)就是對(duì)行為人行為的指引和預(yù)測(cè)作用。但是，由于法律規(guī)定的缺陷和含混，使敗訴方不能明確知道其到底錯(cuò)在何方，為何如此是錯(cuò)的，而使其對(duì)自己的行為預(yù)判產(chǎn)生了極大的不確定性。立法的缺陷導(dǎo)致法院將快播一棍子打死。當(dāng)然，快播案件還存在其他的一些社會(huì)因素，比如快播所帶來(lái)的網(wǎng)絡(luò)色情文化的泛濫，對(duì)快播的處理應(yīng)當(dāng)是對(duì)這些因素的綜合考量的結(jié)果，但是那是政治社會(huì)因素，光從法律角度來(lái)講，”用利益衡量進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，實(shí)際上就是說(shuō)服力或可接受性的問(wèn)題，而對(duì)先例判決的遵循無(wú)疑是裁判中尋找支撐性理由的捷徑。”[14]快播案件的判決，必然會(huì)對(duì)后續(xù)的案件產(chǎn)生持續(xù)性的影響，也會(huì)對(duì)類似快播的技術(shù)提供商帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)性的考慮從而影響商業(yè)發(fā)展和技術(shù)創(chuàng)新。

 

四、規(guī)則修改的建議

 

利益平衡是著作權(quán)保護(hù)法誕生的原因，因而將是著作權(quán)保護(hù)法中的永恒話題。”在解決司法難題的過(guò)程中，只能對(duì)各種民事法益進(jìn)行具體的衡量，在利益關(guān)系上達(dá)到一個(gè)動(dòng)態(tài)的平衡關(guān)系，由于每一具體的場(chǎng)合都或多或少的具有其個(gè)性，相關(guān)的周邊因素會(huì)影響到具體民事法律關(guān)系的分析，所以考慮的利益也不應(yīng)該是固定的而應(yīng)該是處于變化中的。”[15]這樣的特點(diǎn)在著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域尤為突出。每個(gè)國(guó)家的發(fā)展程度不同，面臨的社會(huì)狀況不同，利益考量的重點(diǎn)自然不同；而新技術(shù)的出現(xiàn)也必然會(huì)帶來(lái)新的利益考量因素，法律規(guī)定又將作出相應(yīng)的調(diào)整。我國(guó)屬于成文法國(guó)家，避免不了在立法完成之時(shí)即已經(jīng)落后于社會(huì)存在這樣的問(wèn)題，沒(méi)有判例法在處理這種動(dòng)態(tài)平衡的關(guān)系上的天然優(yōu)越性。因此，這就要求我們通過(guò)一定的立法技術(shù)來(lái)彌補(bǔ)這樣的天然不足。

 

成文法國(guó)家的法律，通常是越詳盡越好，以追求詳實(shí)和細(xì)致為目標(biāo)。如果采用這種立法技術(shù)，必然會(huì)導(dǎo)致法律為了適應(yīng)高速變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)而頻繁修改，但是由于個(gè)性案件的數(shù)量巨大仍然不能取得各方的利益平衡，并且導(dǎo)致法律規(guī)范及其繁雜，某些規(guī)范由于考慮了個(gè)案因素而與其他規(guī)范相互矛盾。所以，在《著作權(quán)法》領(lǐng)域采用的立法技術(shù)應(yīng)該截然相反，借鑒判例法的優(yōu)勢(shì)，只需要做到保證”到了最終合理結(jié)論的判斷上，除了法規(guī)范之外的實(shí)質(zhì)的理由以外，還必須有一定的基于法規(guī)范的形式理由”即可。反映到規(guī)則所規(guī)范的行為上，形式理由對(duì)應(yīng)的便是行為人的行為底線，即凡是越過(guò)行為底限的行為都是侵權(quán)行為。所以，最好的做法就是法律僅規(guī)定行為人行為的底線，而將上限和責(zé)任大小的判斷留給法官自由裁量。引誘侵權(quán)規(guī)則下所體現(xiàn)出來(lái)的行為人即使不能阻止侵權(quán)的發(fā)生，但同樣不能對(duì)侵權(quán)推波助瀾的要求，正是最合理的行為底線，將其作為兜底性條款最為合適。

 

據(jù)此，《規(guī)定》的修改應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)重點(diǎn)：

 

1、  引入間接侵權(quán)概念，明確間接侵權(quán)所承擔(dān)責(zé)任形式為自己責(zé)任，而不是連帶責(zé)任；

 

2、  區(qū)分幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)，明確前者的過(guò)錯(cuò)責(zé)任性質(zhì)和后者的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任性質(zhì)；

 

3、  理清幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則適用的關(guān)系，明確幫助侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則適用的優(yōu)先   性和引誘侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則適用的兜底性；

 

 

4、  在賠償責(zé)任的數(shù)額上，僅規(guī)定一個(gè)最低比例，上限同樣留給法院自由裁量。

 

對(duì)于其中的第一點(diǎn)，并不是說(shuō)在著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域就不再采用共同侵權(quán)和連帶責(zé)任。

 

無(wú)論技術(shù)的進(jìn)步帶來(lái)了如何的外觀行為的變化，只要其本質(zhì)符合共同侵權(quán)來(lái)的構(gòu)成要件，仍然將成立共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任。共同侵權(quán)作為侵權(quán)責(zé)任中的重要形式，將依然存在于著作權(quán)法領(lǐng)域。

 

同時(shí)，這種立法技術(shù)所帶來(lái)的將是對(duì)法院在個(gè)案把握上的更高要求。沒(méi)有了具體入微的法律規(guī)范，法院就不得不”將規(guī)范適用于具體爭(zhēng)端時(shí)，需要進(jìn)行適用解釋，從而保證規(guī)范適用的一致性和可操作性。通過(guò)個(gè)案利益衡量形成的解決判例可以修復(fù)規(guī)范抽象、模糊的缺陷，確保規(guī)范的一致解釋和適用，實(shí)現(xiàn)規(guī)范的連續(xù)性、穩(wěn)定性和可預(yù)見(jiàn)性。”[16]當(dāng)然這與現(xiàn)如今要求法院加強(qiáng)在案件判決時(shí)的說(shuō)理的要求是相一致的。

 

這些改進(jìn)能夠使在網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)條件下著作權(quán)關(guān)系各方的利益得到基本保證的情況下，盡量平衡各方利益，以期實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。

 

 

 

 


[1] 可參閱兩起案件判決書(shū)。為表述方便，本文中將以案件發(fā)生時(shí)間先后分別稱之為”前案”和”后案”。

[2] 趙紅仕：《百度、快播公司侵犯著作權(quán)案解析》，《行政執(zhí)法》，2014年1月，第43頁(yè)。

[3] 董毅智：《快播末路》，《法人》，2014年6月，第75頁(yè)。

[4] Andrew J. Lee，Entertainment Law and N e w Media： A. Note and Brief： MGM-Studios，Inc. v. Grokster, Ltd.& In re Aimster Litigation： A Study of Secondary Copy-right Liability in the Peer-to-Peer Context，20 Berkeley Tech. L. J. 488 ( 2005 ).

[5] 孔祥俊：《論網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)中利益平衡的新機(jī)制》，載《人民司法》，2011年9月，第56頁(yè)。

[6] 汪西菲：《美國(guó)版權(quán)法中引誘侵權(quán)規(guī)則研究》，華東政法大學(xué)2011年碩士畢業(yè)論文。

[7] Gershiwin Publishing Corp. v.ColumbiaArtists Mgt.,443 F.2d 1159 (2d Cir. 1971).

[8] 前引③。

[9] 王遷：《”索尼案”二十年祭--回顧、反思與啟示》，《科技與法律》，2004年第四期，第65頁(yè)

[10] 參見(jiàn)鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社2007年版，第195～205頁(yè)。

[11] 王遷：《視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題研究》，《法商研究》2008年第4期，第44頁(yè)。

[12] 張凌寒：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任的反思與重構(gòu)》，《河北法學(xué)》，2014年6月，第59頁(yè)。

[13] 前引⑤，第54頁(yè)。

[14]李國(guó)強(qiáng) 孫偉良：《民法沖突解決中的利益衡量--從民法方法論的進(jìn)化到解釋規(guī)則的形成》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2012年第1期，第64頁(yè)。

[15] 前引14，第61頁(yè)。

[16]朱文雁：《判例在處理隱形法律規(guī)范沖突中的功能初探》，《工會(huì)論壇》2010年第六期。