周某系揚子江大酒店法定代表人兼董事長，段某某系周某之夫，其在該酒店雖無明確職務(wù)身份，但實際擁有經(jīng)營、管理等控制職權(quán)。2010年8月至2011年12月間，段某某利用職務(wù)上的便利，6次挪用酒店資金合計5700萬元，用于其擔任法定代表人的公司經(jīng)營等。檢察機關(guān)以段某某構(gòu)成挪用資金罪提起公訴。

 

在此案的處理過程中，圍繞段某某是否構(gòu)成挪用資金罪產(chǎn)生了不同意見。

 

第一種意見認為，段某某不構(gòu)成挪用資金罪。理由是：刑法第272條規(guī)定，挪用資金罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。段某某并非揚子江大酒店的聘請人員，平時也不領(lǐng)取工資報酬，不是該酒店的工作人員。在刑法犯罪構(gòu)成中，主體、主觀方面、客體、客觀方面）缺一不可，既然段某某不具備犯罪主體要件，當然不構(gòu)成挪用資金罪。

 

第二種意見認為，段某某構(gòu)成挪用資金罪。理由是：判斷挪用資金罪主體的關(guān)鍵在于行為人是否存在利用職務(wù)上的便利的可能。段某某雖然在形式上無工作人員身份，但其作為某酒店的實際控制人，具備單位工作人員主體身份的實質(zhì)要件，且客觀上實施了挪用單位資金歸個人使用的行為，應構(gòu)成挪用資金罪。

 

上述爭議涉及兩個問題：1、實際控制人的判定標準；2、實際控制人能否成為挪用資金罪的犯罪主體。筆者贊同第二種意見，評析如下：

 

（一）實際控制人的判定標準

 

實際控制人，是2005年我國《公司法》修改時新增加的一個概念。根據(jù)《公司法》第217條的規(guī)定，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。但《公司法》只是給出了基本定義，并沒有提供具體的判斷標準，這就有賴于今后司法解釋的完善。在此之前，判斷行為人是否為公司的實際控制人，需要堅持一個標準，再結(jié)合個案的具體情況，綜合考慮多種因素方能作出準確的判斷。這一大標準即事實控制，以行為人是否實際參與了公司經(jīng)營管理的決策或執(zhí)行過程作為判斷標準；同時，在行為外觀上可參照的因素有：行為人對董事會的控制程度、對公司日常經(jīng)營的參與和影響程度、是否掌握公司的多數(shù)表決權(quán)、是否擁有最終決策權(quán)或否決權(quán)、是否與公司簽有支配和管理公司事務(wù)的協(xié)議、是否是公司或董事的大額債權(quán)人、公司是否對外聲稱或默認行為人的地位、是否與公司董事或股東具有親屬或投資等關(guān)聯(lián)關(guān)系等。此外，實際控制人不同于公司常態(tài)下享有控制權(quán)的主體，可能處于不斷變化與交替中，因此，實際控制人不需參與公司的全部決策和管理過程，只要在訴爭期間符合前述判斷，就應對該期間負有相應的義務(wù)和責任。

 

就本案而言，被告人段某某及其辯護人認為段某某既非揚子江大酒店的員工，又非該酒店的經(jīng)營管理人。但根據(jù)庭審查明事實，段某某與揚子江大酒店董事長周某系夫妻關(guān)系，2010年4月該酒店收購時是由段某某出面與出賣方談判，約定收購價格；收購中由段某某組織人員負責接手、財務(wù)清算；收購成功后，段某某召集、主持了中層管理會議，委派他任法定代表人的蘇州吳地人家公司員工唐某悅、黃某芳出任董事，派潘某鳳出任監(jiān)事并讓其掌管酒店的行政公章以及財務(wù)印章；公司經(jīng)營期間，段某某在相關(guān)文件、財務(wù)憑證上簽字批準報支。這些事實均表明段某某實際參與了揚子江大酒店日常的經(jīng)營管理和決策，尤其是對公司運營中的兩大重要事項（資金、人事）擁有控制、支配權(quán)，據(jù)此可認定段某某是揚子江大酒店的實際控制人。

 

（二）實際控制人可成為挪用資金罪的主體

 

1、刑法第217條“工作人員”的理解

 

挪用資金罪是特殊主體，在《刑法》第272條概括表述為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”。對這里的“本單位工作人員”，刑法卻未作出具體界定。在司法實踐中，也存在著不同的認定標準，這也是前述分歧觀點產(chǎn)生的根源。第一種是狹義的理解，認為只有存在勞動或雇傭合同關(guān)系，且登記為本單位的人員才是本單位工作人員；第二種是廣義的理解，認為只要與“公司、企業(yè)或其他單位”存在實質(zhì)上的隸屬、雇傭關(guān)系，需對本單位的經(jīng)營和管理克盡勤勉忠實義務(wù)的人員均可以認定為“本單位工作人員”。我們傾向于第二種觀點，理由為：第一種觀點本質(zhì)上有將刑法上的“工作人員”等同于勞動法上的“勞動者”看待之嫌，過分強調(diào)了主體身份，局限性大，容易造成某些刻意犯罪的行為人游離法外無從追究；而第二種觀點包含了存在職務(wù)之便的可能性，涵蓋范圍更廣。在具體判斷行為人是否為“本單位工作人員”時，應把握一個基本原則即該人員應是具備能夠利用職務(wù)上的便利條件的，他可以是隸屬本單位的正式勞動者，也可以是臨時工、外單位委托的人員、實際控制人等其他人員。

 

2、深層剖析

 

前段“工作人員”的理解，僅是我們在學理層面上所作的簡要分析，考慮論理的充分性、有效性，這里我們將進一步闡述實際控制人可成為挪用資金罪主體的幾點理由：

 

1、實際控制人契合挪用資金罪主體判斷的實質(zhì)要件。通說認為，挪用資金罪定罪關(guān)鍵在于行為人是否利用了職務(wù)上的便利，而非行為人在單位的身份。例如，單位正式職工作案，沒有利用職務(wù)上的便利依法不能認定為挪用資金罪；即使是單位臨時工或其他工作人員，利用職務(wù)上的便利挪用單位資金的，也應當認定為挪用資金行為。也就是說，挪用資金罪主體判斷的實質(zhì)在于行為人是否存在利用職務(wù)之便的可能。實際控制人對單位的經(jīng)營管理擁有控制、支配權(quán)，自然符合挪用資金罪主體判斷的實質(zhì)要件。

 

2、在控制能力上，實際控制人與董事、經(jīng)理等其他擁有控制權(quán)的法定主體并無不同?，F(xiàn)實中，實際控制人產(chǎn)生的原因通常是對公司擁有控制能力的主體為逃避法定義務(wù)和責任而人為刻意制造的，他們除了不具備控制股東、董事、經(jīng)理、高級管理人員等名義上的職務(wù)外，對公司的控制能力與前述人員并無不同，同樣在公司的治理結(jié)構(gòu)中占據(jù)著核心的法律地位。因此，法律法規(guī)和司法解釋對公司內(nèi)部人（董事、經(jīng)理、高級管理人員）禁止之事項、違法追究之責任亦應準用于實際控制人。

 

3、將實際控制人納入挪用資金罪的主體更有利于打擊犯罪，維護單位的資金使用權(quán)。我國刑法設(shè)立挪用資金罪的立法原意在于保護公司、企業(yè)的資金使用權(quán)不受侵犯，維護公司、企業(yè)正常的經(jīng)營管理秩序，實際控制人，利用職務(wù)便利，其挪用資金同樣侵犯了公司等單位的資金使用權(quán)，擾亂了正常的經(jīng)營管理秩序。因此，實際控制人亦應歸入挪用資金罪定罪處罰。

 

具體到本案，被告人段某某在實際行使經(jīng)營管理職權(quán)期間，利用職務(wù)便利，違背揚子江大酒店公司章程，擅自將揚子江大酒店巨額資金轉(zhuǎn)至其任股東的蘇州巨巖公司賬戶，其主觀上具有挪用資金的直接故意，客觀上非法侵占了揚子江大酒店資金的使用權(quán)和所有權(quán)，具有社會危害性和刑事違法性，依法應當承擔相應的刑事責任，其行為符合挪用資金罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成挪用資金罪。