周某系揚(yáng)子江大酒店法定代表人兼董事長，段某某系周某之夫，其在該酒店雖無明確職務(wù)身份，但實(shí)際擁有經(jīng)營、管理等控制職權(quán)。2010年8月至2011年12月間，段某某利用職務(wù)上的便利，6次挪用酒店資金合計(jì)5700萬元，用于其擔(dān)任法定代表人的公司經(jīng)營等。檢察機(jī)關(guān)以段某某構(gòu)成挪用資金罪提起公訴。

 

在此案的處理過程中，圍繞段某某是否構(gòu)成挪用資金罪產(chǎn)生了不同意見。

 

第一種意見認(rèn)為，段某某不構(gòu)成挪用資金罪。理由是：刑法第272條規(guī)定，挪用資金罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。段某某并非揚(yáng)子江大酒店的聘請(qǐng)人員，平時(shí)也不領(lǐng)取工資報(bào)酬，不是該酒店的工作人員。在刑法犯罪構(gòu)成中，主體、主觀方面、客體、客觀方面）缺一不可，既然段某某不具備犯罪主體要件，當(dāng)然不構(gòu)成挪用資金罪。

 

第二種意見認(rèn)為，段某某構(gòu)成挪用資金罪。理由是：判斷挪用資金罪主體的關(guān)鍵在于行為人是否存在利用職務(wù)上的便利的可能。段某某雖然在形式上無工作人員身份，但其作為某酒店的實(shí)際控制人，具備單位工作人員主體身份的實(shí)質(zhì)要件，且客觀上實(shí)施了挪用單位資金歸個(gè)人使用的行為，應(yīng)構(gòu)成挪用資金罪。

 

上述爭議涉及兩個(gè)問題：1、實(shí)際控制人的判定標(biāo)準(zhǔn)；2、實(shí)際控制人能否成為挪用資金罪的犯罪主體。筆者贊同第二種意見，評(píng)析如下：

 

（一）實(shí)際控制人的判定標(biāo)準(zhǔn)

 

實(shí)際控制人，是2005年我國《公司法》修改時(shí)新增加的一個(gè)概念。根據(jù)《公司法》第217條的規(guī)定，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。但《公司法》只是給出了基本定義，并沒有提供具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這就有賴于今后司法解釋的完善。在此之前，判斷行為人是否為公司的實(shí)際控制人，需要堅(jiān)持一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，再結(jié)合個(gè)案的具體情況，綜合考慮多種因素方能作出準(zhǔn)確的判斷。這一大標(biāo)準(zhǔn)即事實(shí)控制，以行為人是否實(shí)際參與了公司經(jīng)營管理的決策或執(zhí)行過程作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，在行為外觀上可參照的因素有：行為人對(duì)董事會(huì)的控制程度、對(duì)公司日常經(jīng)營的參與和影響程度、是否掌握公司的多數(shù)表決權(quán)、是否擁有最終決策權(quán)或否決權(quán)、是否與公司簽有支配和管理公司事務(wù)的協(xié)議、是否是公司或董事的大額債權(quán)人、公司是否對(duì)外聲稱或默認(rèn)行為人的地位、是否與公司董事或股東具有親屬或投資等關(guān)聯(lián)關(guān)系等。此外，實(shí)際控制人不同于公司常態(tài)下享有控制權(quán)的主體，可能處于不斷變化與交替中，因此，實(shí)際控制人不需參與公司的全部決策和管理過程，只要在訴爭期間符合前述判斷，就應(yīng)對(duì)該期間負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。

 

就本案而言，被告人段某某及其辯護(hù)人認(rèn)為段某某既非揚(yáng)子江大酒店的員工，又非該酒店的經(jīng)營管理人。但根據(jù)庭審查明事實(shí)，段某某與揚(yáng)子江大酒店董事長周某系夫妻關(guān)系，2010年4月該酒店收購時(shí)是由段某某出面與出賣方談判，約定收購價(jià)格；收購中由段某某組織人員負(fù)責(zé)接手、財(cái)務(wù)清算；收購成功后，段某某召集、主持了中層管理會(huì)議，委派他任法定代表人的蘇州吳地人家公司員工唐某悅、黃某芳出任董事，派潘某鳳出任監(jiān)事并讓其掌管酒店的行政公章以及財(cái)務(wù)印章；公司經(jīng)營期間，段某某在相關(guān)文件、財(cái)務(wù)憑證上簽字批準(zhǔn)報(bào)支。這些事實(shí)均表明段某某實(shí)際參與了揚(yáng)子江大酒店日常的經(jīng)營管理和決策，尤其是對(duì)公司運(yùn)營中的兩大重要事項(xiàng)（資金、人事）擁有控制、支配權(quán)，據(jù)此可認(rèn)定段某某是揚(yáng)子江大酒店的實(shí)際控制人。

 

（二）實(shí)際控制人可成為挪用資金罪的主體

 

1、刑法第217條“工作人員”的理解

 

挪用資金罪是特殊主體，在《刑法》第272條概括表述為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”。對(duì)這里的“本單位工作人員”，刑法卻未作出具體界定。在司法實(shí)踐中，也存在著不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這也是前述分歧觀點(diǎn)產(chǎn)生的根源。第一種是狹義的理解，認(rèn)為只有存在勞動(dòng)或雇傭合同關(guān)系，且登記為本單位的人員才是本單位工作人員；第二種是廣義的理解，認(rèn)為只要與“公司、企業(yè)或其他單位”存在實(shí)質(zhì)上的隸屬、雇傭關(guān)系，需對(duì)本單位的經(jīng)營和管理克盡勤勉忠實(shí)義務(wù)的人員均可以認(rèn)定為“本單位工作人員”。我們傾向于第二種觀點(diǎn)，理由為：第一種觀點(diǎn)本質(zhì)上有將刑法上的“工作人員”等同于勞動(dòng)法上的“勞動(dòng)者”看待之嫌，過分強(qiáng)調(diào)了主體身份，局限性大，容易造成某些刻意犯罪的行為人游離法外無從追究；而第二種觀點(diǎn)包含了存在職務(wù)之便的可能性，涵蓋范圍更廣。在具體判斷行為人是否為“本單位工作人員”時(shí)，應(yīng)把握一個(gè)基本原則即該人員應(yīng)是具備能夠利用職務(wù)上的便利條件的，他可以是隸屬本單位的正式勞動(dòng)者，也可以是臨時(shí)工、外單位委托的人員、實(shí)際控制人等其他人員。

 

2、深層剖析

 

前段“工作人員”的理解，僅是我們?cè)趯W(xué)理層面上所作的簡要分析，考慮論理的充分性、有效性，這里我們將進(jìn)一步闡述實(shí)際控制人可成為挪用資金罪主體的幾點(diǎn)理由：

 

1、實(shí)際控制人契合挪用資金罪主體判斷的實(shí)質(zhì)要件。通說認(rèn)為，挪用資金罪定罪關(guān)鍵在于行為人是否利用了職務(wù)上的便利，而非行為人在單位的身份。例如，單位正式職工作案，沒有利用職務(wù)上的便利依法不能認(rèn)定為挪用資金罪；即使是單位臨時(shí)工或其他工作人員，利用職務(wù)上的便利挪用單位資金的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用資金行為。也就是說，挪用資金罪主體判斷的實(shí)質(zhì)在于行為人是否存在利用職務(wù)之便的可能。實(shí)際控制人對(duì)單位的經(jīng)營管理擁有控制、支配權(quán)，自然符合挪用資金罪主體判斷的實(shí)質(zhì)要件。

 

2、在控制能力上，實(shí)際控制人與董事、經(jīng)理等其他擁有控制權(quán)的法定主體并無不同。現(xiàn)實(shí)中，實(shí)際控制人產(chǎn)生的原因通常是對(duì)公司擁有控制能力的主體為逃避法定義務(wù)和責(zé)任而人為刻意制造的，他們除了不具備控制股東、董事、經(jīng)理、高級(jí)管理人員等名義上的職務(wù)外，對(duì)公司的控制能力與前述人員并無不同，同樣在公司的治理結(jié)構(gòu)中占據(jù)著核心的法律地位。因此，法律法規(guī)和司法解釋對(duì)公司內(nèi)部人（董事、經(jīng)理、高級(jí)管理人員）禁止之事項(xiàng)、違法追究之責(zé)任亦應(yīng)準(zhǔn)用于實(shí)際控制人。

 

3、將實(shí)際控制人納入挪用資金罪的主體更有利于打擊犯罪，維護(hù)單位的資金使用權(quán)。我國刑法設(shè)立挪用資金罪的立法原意在于保護(hù)公司、企業(yè)的資金使用權(quán)不受侵犯，維護(hù)公司、企業(yè)正常的經(jīng)營管理秩序，實(shí)際控制人，利用職務(wù)便利，其挪用資金同樣侵犯了公司等單位的資金使用權(quán)，擾亂了正常的經(jīng)營管理秩序。因此，實(shí)際控制人亦應(yīng)歸入挪用資金罪定罪處罰。

 

具體到本案，被告人段某某在實(shí)際行使經(jīng)營管理職權(quán)期間，利用職務(wù)便利，違背揚(yáng)子江大酒店公司章程，擅自將揚(yáng)子江大酒店巨額資金轉(zhuǎn)至其任股東的蘇州巨巖公司賬戶，其主觀上具有挪用資金的直接故意，客觀上非法侵占了揚(yáng)子江大酒店資金的使用權(quán)和所有權(quán)，具有社會(huì)危害性和刑事違法性，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，其行為符合挪用資金罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成挪用資金罪。