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論文提要：在民間借貸案件中，共同借款行為極為常見，但由于相關法律條文缺失以及理論研究缺位，如何認定共同借款人之間的法律關系顯得非常混亂。雖然這一法律關系并未引起學者的關注，但通過對典型案例的梳理，我們可以發現，實踐中法官在處理民間借貸共同借款案件時呈現出三條規律。這三條規律的背后蘊含著法官們尊重自治、參照規范、追求公平等多方面的考量。綜合分析規律及其原因，可以發現，在審判實踐中，純粹的共同借款人之間的法律關系一般被認定為連帶關系，這樣的做法有現實和理論基礎，應當認可。不僅如此，在實踐中亦應當統一對共同借款人之間法律關系的認定，摒棄共同償還責任的說法，但在統一認識的同時，還應當對這一法律關系的認定進行修正，賦予共同借款人一定的追償依據和意思表示主動性，采取多樣化處理的方式。

關鍵詞：共同借款；審判實踐；連帶責任；意思表示解釋

一、研究緣起

近年來，隨著民間借貸熱潮的涌動，因其所滋生的各種糾紛亦層出不窮，撲面而來又豐富多彩的現實情況凸顯出現有的民間借貸相關法律條文的相對匱乏、操作性不夠。此類案件具有拆借者之間關系混亂、合同缺乏規范化、被告下落不明比例高等特點，在實踐中，常常會遇到一個借貸關系中存在多個借款人的情況，其在訴訟中所呈現的應訴狀態多種多樣，由于現有法律缺少對這種共同借款關系的規范，就造成了在審判和執行過程中的一些困惑，如：多人共同借款時，債權人能否僅起訴部分借款人？若其中一個借款人就所有債務進行了清償，其是否有權向其他借款人追償？類似的問題還有很多，這些問題之所以出現，主要還是因為共同借款人之間的法律關系界定不清，亦沒有處理的法律依據。鑒于共同借款在實踐中大量存在，而相關的理論研究卻近乎空白，對這一法律關系的探討就顯得尤為重要。

二、民間借貸中共同借款的審判實踐處理

（一）審判實踐中的規律梳理

共同借款并不是理論中自我構造的議題，而是在審判實踐中形態各異的真實存在，法官們早已在個案中闡釋了自己的觀點。他們的智慧彌補了理論與法律的不足，亦是我們進行研究的最好出發點，為此，筆者對掌握的案例進行梳理，通過細化分析獲得了一些有益的發現（見表1）：(1)

表1：共同借款人之間法律關系的審判實踐處理

根據表1，我們可以總結出審判實踐中對這類問題處理的一些規律：(10)

1.對共同借款人之間的關系是否進行審查，視關系性質而定。

民間借貸中共同借款形成的一個主要原因便是借款人之間存在著特殊關系，有夫妻、父母子女、合伙、從屬、朋友等關系，借款人常以這些關系進行抗辯，要求分擔債務，債權人也以這些關系主張追加沒有在借款協議中簽字的債務人。這些關系是否構成影響共同借款人之間法律關系的因素從而被審查，要看其性質，即能否因此關系產生債務分配的法律效果。

2.對借款的實際用途和實際使用份額不予審查，但債權人認可的除外。

在借款協議中，共同借款人一般不約定借款的用途和使用份額，但在應訴抗辯時常要求據此分配債務，法官認為借款的實際使用和內部約定無法對抗債權人，但若債權人在借款時或抗辯時對其進行了認可，則可以據此進行債務分配。

3.對借款人之間的責任認定為連帶責任或者共同償還責任。

共同借款是否成立是每個案件的重點審查內容，不論是借款人之間關系還是借款實際使用都是在對共同借款進行審查框架下的進一步審查。法官一般認為，債權人與各個借款人之間存在共同借款合意，債權人履行了交付義務，共同借款即成立，每個借款人都應當承擔償還責任。但這種責任有的認定為連帶責任，有的認定為共同償還責任。

（二）原因分析

在共同借款沒有直接法律規范的情況下，為何法官們在處理這類案件時呈現出上述規律呢？挖掘其背后的原因或許能夠指引我們找到解決問題的出路：

1.尊重當事人自治與維護必要的法律秩序

私法自治原則是民法的基石，民事主體可以依自己的意思對自己的事務進行自決，(11)但只能以法律秩序所認可的法律行為類型創設法律關系，(12)不得以自治形式損害國家、社會和他人利益。共同借款是債權人與借款人合意的結果，雙方可就借款數額、用途、責任分擔等等內容進行協商，只要經審查能達成一致，就應當遵循。但是共同借款人之間的責任分配必須建立在已有的法律秩序之內，當借款人之間存在除借貸合意外的共有、(13)職務等法律關系時，就需要進一步考察審查該關系對于債務分擔的影響，這是因為這些法律關系與債權債務關系一樣都是民法中固定的法律關系種類，共同搭建成民事主體自治活動的框架。值得注意的是，上述這些法律關系與共同借貸關系之間往往產生競合、排斥、補充等情形，在同一案件中，對共同借款人責任的認定也可能是基于共有、職務等法律關系而做出的。(14)

2.參照夫妻共同債務以彌補規范缺失

從民事主體的行為目的來說，形成共同借款就是為了共同償還，但多數人之債中并無共同償還責任一說，在法律中能夠找到與此相似的當屬對于夫妻共同債務的規范了。判決文書中頻現的”共同償還”責任便出自《婚姻法》第41條對夫妻共同債務的責任認定，那么共同償還責任具體是一種什么責任呢？《婚姻法》法中并沒有直接的表述，而是在《婚姻法司法解釋（二）》第25條有相關規定，據此，很多法官和律師便認為共同償還責任就是連帶清償責任，在審判實踐中很多法官亦將共同借款人所應承擔責任表述為共同償還責任或者連帶清償責任。

3.追求公平原則與保護債權人利益

公平是民法的核心追求，保護受害人是平衡債權人利益保護和債務人利益保護的重要考慮因素。具體到民間借貸案件中，債權人已經履行了交付義務，并為債權的實現付出了時間、精力和情感，換言之，對于沒有過錯的債權人來說，其受到的損害不僅是財產性損害，還有精神性損害，并且實際主張債權時還擔負著較為嚴格的舉證責任，但法律只要求債務人承擔的能夠獲得法庭認可的財產賠償義務，因此在處理這類案件時，法官們更傾向于保護債權人利益。這也就是為何在缺乏相應法律規范，認知水平不同的情況下，法官們對合同內容、抗辯理由的審查，多以債權人的意思為認定依據，對債務人的責任配置、甚至在應訴程序上也有利于債權人債權的實現。   

三、共同借款人之間法律關系之界定

通過上述分析，我們可以發現，除去因共同借款人之間原有身份關系產生的法律關系而造成的債務分配之外，在審判實踐中，依照法條演繹和保護債權人的考量，純粹的共同借款人之間的法律關系一般被認定為連帶關系，承擔連帶清償責任。那么這種做法是否具有合理性呢？

（一）實踐做法的合理性分析

1.合法性危機和邏輯困境

連帶責任無疑是一種對債權人充分保護的制度，但其適用對債務人來說是非常嚴苛的，為了限制法官的自由裁量權，凡是采納了連帶責任的國家都對其適用做出了嚴格規定，大陸法系國家一般以法律規定和當事人約定作為適用連帶責任的前提，這也是我國《民法通則》第87條所明確的。但不可否認的是，成文法的滯后性和概括性無法應對復雜的社會生活需要，必然給法官留下自由裁量的空間。雖然我國《民法通則》并未明確能否推定連帶責任，但謹慎地遵循法律解釋方法，約束裁判隨意性，對法官來說是不言而喻的。在民間借貸案件中，債權人和債務人的法律知識都相對缺乏，共同借款人之間很少在借款合同中約定具體的借款用途、數額或責任分擔方式，在這種情況下既沒有法律規定，也沒有當事人的事先約定，很多法官便直接認定共同借款人之間應當承擔連帶責任，是有一定合法性危機的。

當然，正如筆者在上文所述，真實存在的共同借款行為倒逼法官尋找相似的法條和合適的法理進行適用推理。他們”很容易屈從或者習慣于立法主義的法學思維，從既有立法、司法框架尋求對所面對問題的解決方式”，(15)但從夫妻共同債務的相關規范歸納出共同償還責任等于連帶責任，再演繹出共同借款人之間是連帶責任關系，無疑是存在邏輯困境的。且不說解釋方法本身的一些缺陷，單就夫妻共同債務的相關規范能否推導出共同償還責任就是連帶責任這一問題，就值得仔細思考：夫妻共同債務之所以要共同償還是因為夫妻關系存續期間雙方的家事代理行為頻繁、生產生活和財產亦混同，基于這樣的利益和身份基礎，并且為了保護債權人，夫妻承擔共同償還責任理所應當。但就算是共同償還責任也是以共同財產清償為原則，以協議清償為補充，其與連帶清償責任的連接點亦在于”當事人的離婚協議或者人民法院的判決書、裁定書、調解書已經對夫妻財產分割問題做出處理”。也就是說，夫妻共同債務的確適用一定的連帶性規則，債權人可向夫妻任何一方主張清償責任，但以夫妻共同財產優先清償，在共同財產清償不足的情況下由夫妻雙方協商清償份額，只有在夫妻雙方事先協議或法院依據法律規定對雙方財產做出分割的情況下，夫妻雙方才承擔真正的連帶責任，在夫妻關系存續期間且無財產約定的情況下，夫妻一方償還了共同債務，對另一方并無法追償的依據。由此可見，從法律規范中并不能得出夫妻共同債務的共同償還責任就是連帶責任的結論，雖然債權人在權利主張對象上適用連帶性規則，但夫妻之間要形成真正的連帶責任仍需要雙方約定或法律規定。

2.自由裁量的客觀需求和推定考量妥當性

既然實踐中對共同借款人的法律關系認定存在著合法性危機和邏輯困境，但法官們似乎”不假思索”的推定并未引起債務人的強烈抵抗，更未引起學界的重視和質疑，其原因還是在于這一做法有著一定的客觀需求和理論支持。

正如上文所言，大陸法系國家在司法中默認了法官適用連帶責任的自由裁量權，只要法官能夠遵循法的解釋方法，并在合理的情境下達到現實的契合。連帶性作為連帶責任的本質特征，在法律和社會發展的漫長過程中，其認定基礎已從最初身份連帶擴充至意思連帶、利益連帶。(16)”經濟的市場化必然要求法律上的契約化”，(17)民事主體在經濟行為中的連帶意思表示可以作為一種契約化的法律，成為合同履行和責任認定的依據。但在很多情況下，民事主體的意思表示模糊不清，對其意思表示的解釋就顯得至關重要。雖然意思表示解釋的任務在于探究當事人于意思表示中的真意，但意思表示的解釋主體是法官而不是當事人，這種探究也不是簡單以法律行為的名稱決定行為內容的事實認定，而是法官根據意思表示解釋規則對表示內容的法律評價。(18)由于法官在解釋原則和裁判考量上的不同，對意思表示的解釋也不同，在對有相對人需受領的意思表示解釋目的并非在于確定表意人的真實意思，而是旨在查知或得出相對人可理解被稱為”規范性的意思”，亦即應依法視為表意人所欲求的意思。(19)具體到民間借貸案件中，法官對共同借款人之間的意思表示進行解釋時，就會從債權人的角度理解共同借款行為，并作出對債權人有利的判斷，即”在當事人沒有約定、法律也沒有規定的情況下，如果適用按份責任有可能會產生對債權人很不公平的結果，此時，根據意思表示解釋理論，認定上述的債務人之間存在默示的、要承擔連帶責任的意思”。(20)這種解釋理論在我國立法例中也能見適用，如《擔保法》第19條對于連帶保證人的認定。

（三）共同借款人之間法律關系的修正

1. 法律關系定位的統一

鑒于界定為連帶責任具有現實和理論基礎，將共同借款人之間的法律關系定位為連帶責任的做法應當得到認可。但正如上文所述，將共同借款人之間的法律關系定位為連帶責任面臨著合法性危機和邏輯困境，因此在實踐中也有很多法官并不冒險將共同借款人間法律關系認定清楚，而是籠統地用共同償還責任予以表述。但共同償還責任并沒有對應的立法和理論支撐，其適用條件是什么、債權人能否起訴任意借款人、承擔清償責任的借款人能否進行追償等與實踐息息相關的問題均無法得到回答。因此，筆者認為應當統一將共同借款人之間法律關系的定位為連帶責任，摒棄共同償還責任的說法，這樣做的原因在于：從客觀上分析，共同借款行為是一種多數人之債，(21)在我國的立法和司法實踐中，多數人責任呈現四種基本類型，即按份責任、連帶責任、按序責任和不真正連帶責任。(22)從理論體系中尋找法律關系定位的坐標，不僅能夠使單薄的法條獲得厚重的理論指引，更能夠使得實踐與理論形成良性互動、促進共同發展。而在這四種責任形式中，僅有連帶責任既有實踐基礎，又有理論支持。  

2.認定的修正與多樣化處理

通過上文分析可以發現，認定共同借款人之間承擔連帶責任的主要理論支持還是在于將借款人之間未約定責任承擔方式或約定不明確的意思表示解釋為默示的要承擔連帶之意，但這種解釋主要是法官基于保護債權人的法律判斷，我們并不能忽略共同借款人實際上并未對各自承擔的份額進行約定，在這種情況下，如果其中一借款人對全部債務進行了清償，其依據什么向其他借款人追償呢？況且，意思表示解釋的目的原本在于探知表意人的意圖，對于共同借款人來說，其共同借款意圖也多種多樣，存在為了交易方便、按份額使用、應債權人要求等多種可能，不論事實情況而一概認定為連帶意思表示，既對借款人不公平，亦違背嚴格限制連帶責任適用的司法要求。

因此，對共同借款人之間法律關系的認定還需進行修正，總體上應確定為連帶責任，但應給共同借款人一定的追償依據和意思表示主動性。具體到案件中，就是法官認定共同借款人對于債權人承擔連帶責任，但需做多樣化處理：（1）如果共同借款人抗辯其內部存在約定的或者實際的使用份額，則對此抗辯內容進行審查，一旦查明屬實，就在判決主文中明確承擔了債務的借款人可依照份額進行追償；(23)（2）如果共同借款人未抗辯存在使用份額，亦未對共同借款行為做出解釋，則在判決中明確承擔了清償義務的借款人可以依照實際使用份額向其他借款人進行追償。

這樣處理，不僅能夠在遵從審判實踐的基礎上找到理論出路，更能在統一認定的基礎上平衡債權人和債務人的利益、謹慎地適用連帶責任。

四、結語

司空見慣的共同借款案件背后蘊含著法律認知的差異和審判智慧的碰撞，但遺憾的是，這一有著充分實踐研究素材的課題并未能引起學者的重視和研究，筆者寫作本文，是一次毛遂自薦的拋磚引玉，希望更多學者能夠參與探討，去發掘法治實踐中更為廣闊的天地。

(10) 這里只能在綜合案例的基礎上做一個總體分析，概括出大部分法官的做法，不能排除個別不同案例，況且，正是由于實踐中存在爭議，才凸顯出課題研究的價值。

(11) 宋鵬：《權利外觀視角下所有權善意取得本質的新解讀--以私法自治為正當性理論證成》，載《四川文理學院學報》2013年第1期，第55頁。

(12) 遲穎：《法律行為之精髓--私法自治》，載《河北法學》2011年第1期，第4頁。

(13) 這里所說的共有關系包括夫妻共同關系、家庭共有關系、合伙關系等關系，這類共同借款人在對外關系上適用連帶性規則，內部關系上適用共有關系規則，同時屬于物權法范疇。

(14) 如在一些案件中共同借款人之間原本是夫妻、合伙等關系，在借款合同中未約定借款人之間的責任分擔方式，對其之間法律關系的認定不只需要考慮共同借款的法律關系，還需考慮上述身份帶來的法律關系競合，同樣，上述關系還可能對共同借款人之間的法律關系進行補充，讓更多主體承擔責任，也可能產生排斥，一些借款人因上述關系不承擔償還責任。

(15) 陽雪雅：《連帶責任研究》，人民出版社2011年版，第116頁。

(16) 參見韋理：《我國民商法中連帶責任的認定和處理》，蘭州大學碩士研究生學位論文，第11頁~第17頁。

(17) 王輝、李仁玉、劉凱湘著：《市場與契約化》，北京大學出版社1996年版，第17頁。

(18) 參見張弛：《論意思表示解釋》，載《東方法學》2012年第6期，第15頁。

(19) 胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第13頁。

(20) 參見趙廉慧：《債法總論要義》，中國法制出版社2009年版，第79頁。

(21) 多數人之債是指其內容或目的為同一給付，且至少一方當事人為復數的債，其具有如下三個特征：至少一方債的主體為復數、債的關系也為復數、因具有同一內容或目的之給付而發生結合。參見劉凱湘：《債法總論》，北京大學出版社2011年版，第144頁。

(22) 許亞芳：《以債定責：多數人責任推定的基本方法》，載《法律適用》2012年第10期，第116頁。

(23) 共同借款人對于共同借款意思表示可能有多種解釋，但對于債務追償而言僅有使用份額才有審查價值，也更具有審查的操作性。

(2) 案號：(2013)浙衢商終字第349號。

(3) 案號：(2014)浙湖商終字第40號。

(4) 案號：(2013)穗中法金民終字第906號。

(5) 案號：(2013)徐民終字第2199號。

(6) 案號：(2013)徐民終字第2096號。

(7) 案號：(2013)郴蘇民初字第17號。

(8) 案號：(2013)秦民初字第2861號

(9) 案號：(2013)鄭民再終字第102號。

(1)  案例來源：北大法寶司法案例板塊，www.pkulaw.cn，最后訪問日期：2014年5月6日。