締約過失責任制度若干法律問題探微
作者：胡發富 發布時間：2014-10-14 瀏覽次數：1739
【關鍵詞】
締約過失責任 制度 產生 發展 概念 特征 性質 構成要件 行為類型 賠償范圍 立法意義 違約責任 同異 問題 建議
【摘要】
締約過失責任是民事合同責任的重要組成部分，它在民事責任中具有獨立的價值，締約過失責任制度的確定，是立法體系日漸完善的體現，具有重大理論和實踐意義。當然，我國現行法律體系對締約過失責任的規定也得與時俱進地完善以適應市場經濟飛速發展的需要。
一、締約過失責任制度的產生與發展
早在羅馬法時期，人們就已經發現了締約上的過失行為，并對其進行規制，以保護無辜的受害人。但是，羅馬法只是對締約上過失行為作了零星規定，并沒有"締約上過失"的概念，更沒有關于締約上過失責任的系統規定。隨著社會的發展，締約上過失行為逐漸增多，學者對締約上過失問題的研究也逐漸增多。締約過失責任理論正式提出一般認為歸功于德國法學家耶林，1861年耶林在其所主編的《耶林法學年報》第4卷發表了《締約過失，契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文，始對此項問題系統分析："當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此項信賴而生的損害"、"由于締約上過失責任所涉及者，并非違反契約有效成立后之給付義務問題，其所違反者，系以締約當事人為締結契約而接觸磋商之際，因相互信賴所形成之特別結合關系為基礎之誠實、照顧、告知、解明、保護等附隨義務或其他行為義務"。這是首次系統闡述了締約過失責任理論。耶林關于締約過失的責任理論，不但學說對此倍加關注，而且被一些判例所承認，還被某些立法所采納。如《德國民法典》在錯誤的撤銷、自始客觀不能和無權代理的情況下承認了締約過失責任。后為了適應商品經濟的發展，彌合合同法和侵權責任法的欠缺，但司法實踐中有不程度地適用。1940年的《希臘民法典》和《歐洲合同法原則》對締約過失責任也作出了明確規定。
就我國民事法律而言，締約過失責任制度最早見之于《涉外經濟合同法》（
二、締約過失責任的概念、特征與性質
（一）概念
所謂締約過失責任，是指締約人或其締約磋商輔助人故意或過失違反先合同義務而給對方造成信賴利益或固有利益的損失時應依法承擔的民事責任。所謂先合同義務，又稱先契約義務或締約過程中的附隨義務，是指自締約當事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當事人依誠實信用原則負有協助、通知、告知、保護、照管、保密、忠實等義務。締約過失責任的理論基礎，是建立在誠實信用原則基礎之上的先契約義務。正是由于締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所應負的先合同義務，才導致既不同于違約責任，又不同于侵權責任的新的責任形態即締約過失責任的產生，并使它取得獨立的地位。大多數學者贊成將誠實信用說作為締約過失責任的理論基礎。各國立法亦大多予以肯定。如以色列合同法規定："當事人在締約時應依誠信和習慣為之。"《德國民法典》第122條規定："意思表示無效或撤銷時，表意人相信其意思表示有效而受損害的相對人或第三人，負賠償責任。"《希臘民法典》第197條規定："從事締結契約磋商行為之際，當事人應負遵循誠實信用及交易慣例所要求的行為義務。"《中華人民共和國合同法》第42條也明確規定"有其他違背誠實信用原則的行為"。應該說，依誠實信用原則所產生的先合同義務，是締約過失責任的本質所在。
我國《合同法》第42條確立了締約過失責任制度，該條規定："當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任: (一)假借訂立合同，惡意進行磋商； (二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況; (三)有其他違背誠實信用原則的行為。" 可見締約過失責任實質上是誠實信用原則在締約過程中的體現。
（二）特征
締約過失責任的法律特征主要有：
1．法定性
締約過失責任是基于法律的規定而產生的一種民事責任。只有當事人的行為符合合同法第42條、第43條規定的情形之一，并給對方造成經濟損失的，才應依法承擔締約過失責任。它是以先合同義務的存在為前提，是締約人故意或過失違反先合同義務的法律后果，與合同是否成立或是否有效沒有必然聯系。這種先合同義務，是一種基于誠實信用原則而產生的法定義務。
2．相對性
締約過失責任只能存在于締約階段（也稱先契約階段），即締約人雙方為訂立合同而接觸、磋商的過程中，以雙方當事人存在特殊聯系的關系為前提和基礎。
3．補償性
締約過失責任的補償性，是指締約過失責任旨在彌補或補償締約過失行為所造成的財產損害后果。締約過失責任所保護的是權利人的信賴利益或固有利益，而非履行利益。我國合同法第42條，將損害賠償作為締約過失責任的救濟方式，就是締約過失責任補償性的法律體現。締約過失責任補償性是民法意義上平等、等價原則的具體體現，也是市場交易關系在法律上的內在要求。
（三）性質
締約過失責任作為一種新的民事責任制度，從其產生以來備受世界各國，尤其是大陸法系國家理論界、司法界的重視，我國民法理論界對此存在以下三種觀點。
1、侵權行為論
該說認為締約過失行為違反了不得侵害他人財產權益的一般義務，并且符合侵權行為的一般構成要件，因此是一種侵權行為。如認為"有關損害賠償的請求權限于合同和侵權行為的請求權，不屬于合同的請求權，就認為屬于侵害行為的請求權"。但也有人認為締約過失行為違反了不得侵害他人財產權益的法定一般義務，并且符合侵權行為的一般構成要件，因此是一種侵權行為。
2、法律行為論
有人認為締約過失行為應視為違反約定的"先契約義務"之違約行為.如"締約上過失責任的法律基礎是當事人后來訂立的契約。""信賴利益的損失，乃是違反了擔保義務而產生的，因此，請求權在性質上屬于契約的請求權。"也有人認為當事人在締約過程中的磋商行為本質上已構成法律行為，因當事人在從事締約行為的過程中已形成了一種特殊的信賴關系，盡管此時合同未成立或生效，但仍在當事人之間產生了互相協助、照顧、保護、通知、誠實等附隨義務，因此把締約過失行為是"應視為違反約定的'先契約義務'之違法行為"。
3、法律義務論
該說認為締約過失行為在本質上是一種獨立的違法行為，締約過失責任是違法責任中一個獨立的類型。締約過失行為所違反的義務對一切人具有普遍性意義，故不能視為當事人約定義務，而應視為法定一般義務。其內容不僅包括不得侵犯他人財產的義務，還應包括關心、照顧、保護他人財產免遭損害的注意義務。如有的學者認為，信賴利益賠償請求權既不是法律行為請求權，也不是侵僅行為請求權，而是基于法律的直接規定而產生的特殊請求權。
上述第一種觀點是把締約過失行為歸屬于侵權行為范疇，實屬不當。締約過失行為是指違反互相協助、通知、照顧、保護、誠實信用等注意義務的行為；侵權行為是指因故意或過失侵犯他人財產權、人身權的行為。 另外，締約過失責任和侵權民事責任產生前提和基礎不同，締約過失責任僅僅產生于締約人雙方為締結契約而接觸磋商的過程中，以一方當事人違反"先合同義務"為前提和基礎；而侵權民事責任則不需要這個前提和基礎。
第二種觀點是繼侵權行為說之后而興起的一種觀點，該觀點認為締約過失責任的基礎在于其后所締結的契約。此說純出于擬制當事人意思，即當事人在締約過程中，已默示締結契約，本身欠缺令人信服的力量，在理論上及實務上存在弊病。
第三種觀點是采用類推適用方法，舉凡因締約上過失造成他人損害之一方當事人，均應負賠償責任，而不論法律對此有無規定。這樣，實際上把締約過失責任提升為一項法律基本原則，對締約過失責任有擴大化傾向，亦屬不妥。
我們認為，當事人為訂立合同在協商之際，已由一般的普通關系進入特殊關系，相互之間建立了一種特殊的信賴關系，雖非以給付義務為內容，但依民法的誠實信用原則，盡管此時合同尚未成立，仍然在當事人之間產生了互相協助、照顧、保護、通知、誠實等附隨義務。論其性質和力度，超過一般侵權行為法上的注意義務，而與合同關系較為接近，適用《合同法》的原則，自然比較符合當事人的利益。因此，締約過失責任制度，系為補充侵權責任與合同責任疏漏而創設的一種法定債的關系。因此，它是一種獨立發生債的依據。它連同合同、侵權行為、不當得利、無因管理等依據一起，構建了債的發生依據的體系。
三、構成要件
締約過失責任，是指在合同締結過程中，當事人一方或雙方因自己的過失而致合同不成立、無效或被撤銷，應對信賴其合同為有效成立的相對人賠償基于此項信賴而發生的損害。締約過失責任既不同于違約責任，也有別于侵權責任，是一種獨立的責任。
由于締約過失責任采取的是過錯責任原則，所以其構成要件應當包括客觀要件和主觀要件這兩個方面。具體來說，締約過失責任的構成要件有以下四個：
（一）締約一方當事人有違反法定附隨義務或先合同義務的行為。在締約階段，當事人為締結契約而接觸協商之際，已由原來的普通關系進入到一種特殊的關系（即信賴關系），雙方均應依誠實信用原則互負一定的義務，一般稱之為附隨義務，即互相協助、互相照顧、互相告知、互相誠實等義務。若當事人違背了其所負有的附隨義務，并破壞了締約關系，就構成了締約過失，才有可能承擔責任。
（二）該違反法定附隨義務或先合同義務的行為給對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不會存在賠償問題，而所謂信賴利益損失，指相對人因信賴合同會有效成立卻由于合同最終不成立或無效而受到的利益損失，這種信賴利益必須是基于合理的信賴而產生的利益，即在締約階段因為一方的行為已使另一方足以相信合同能成立或生效。若從客觀的事實中不能對合同的成立或生效產生信賴，即使已經支付了大量費用，這是因為締約人自身判斷失誤造成的，不能視為信賴利益的損失。
（三）違反法定附隨義務或先合同義務一方締約人在主觀上必須存在過錯。這里的過錯既包括故意也包括過失。無論是故意還是過失，只要在締約階段違反了附隨義務，并對合同最終不能成立或被確認無效或被撤銷負有過錯，就應當承擔締約過失責任。并且，責任的大小與過錯的形式沒有任何關系，這是因為締約過失責任以造成他人信賴利益損失為承擔責任的條件，其落腳點在于行為的最終結果，而非行為的本身。
（四）締約人一方當事人違反法定附隨義務或先合同義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。即相對方的信賴利益損失是由行為人的締約過失行為造成的，而不是其他行為造成的。如果這二者之間不存在因果關系，則不能讓其承擔締約過失責任，這是該責任制度的內在要求。
以上是四個要件缺一不可，否則就不能產生締約過失責任。同時四要件間又是彼此聯系的有機整體，締約過失責任的認定必須嚴格按照這四個構成要件來進行。
四、行為類型
依照我國《合同法》第42、43條規定，締約過失行為主要有以下四種類型：
（一）假借訂立合同，惡意進行磋商。所謂"假借"就是根本沒有與對方訂立合同的意思，與對方進行談判只是個借口，目的是損害訂約對方當事人的利益。此處所說的"惡意"，是指假借磋商、談判，而故意給對方造成損害的主觀心理狀態。惡意必須包括兩個方面內容，一是行為人主觀上并沒有談判意圖，二是行為人主觀上具有給對方造成損害的目的和動機。惡意是此種締約過失行為構成的最核心的要件。
（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。此種情況屬于締約過程中的欺詐行為。欺詐是指一方當事人故意實施某種欺騙他人的行為，并使他人陷入錯誤而訂立的合同。而且無論何種欺詐行為都具有兩個共同的特點：1.欺詐方故意陳述虛假事實或隱瞞真實情況。2.欺詐方客觀上實施了欺詐行為。《民通意見》第68條規定："一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞事實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。"
（三）泄露或不正當地使用商業秘密。所謂泄露是指將商業秘密透露給他人，包括在要求對方保密的條件下向特定人、少部分人透露商業秘密，以及向不正當的手段獲取的，其披露當然是違背權利人的意思的。所謂不正當使用是指未經授權而使用該秘密或將該秘密轉讓給他人。如將商業秘密用于自己的生產經營，由自己直接利用商業秘密的使用價值的行為或狀態，或非法允許他人使用。無論行為人是否因此而獲取一定的利益，都有可能構成締約過失責任。
（四）有其他違背誠實信用原則的行為。也即包括除了前三種情形以外的違背先契約義務的行為。在締約過程中常表現為，一方當事人未盡到通知、協助、告知、照顧和義務等義務而造成對方當事人人身或財產的損失的情形。
五、賠償范圍
締約過失責任在提出之初僅為保護締約雙方的信賴利益，然而隨著理論和司法實踐的發展，他不僅保護當事人的信賴利益，也保護其固有利益。關于締約過失責任的賠償范圍，在學術界是頗有爭議的。有人認為，應適用全部賠償的原則。另有學者認為，過失人的賠償范圍應相當于受害人因相信合同有效成立所受的損失，包括締約費用、履行準備費用以及喪失締約機會的損失，即以賠償利益為原則。但是，賠償范圍不得超過當事人在訂立合同時所應當預見的因合同不成立、無效或者被撤銷所可能造成的損失，也不得超過合同成立時相對人可能得到的履行利益。為了正確界定締約過失責任的賠償范圍，應對履行利益、信賴利益、固有利益和期待利益予以區別。履行利益是指合同債務人完全履行債務時，債權人所能得到的利益。固有利益又稱維護利益，它是締約一方享有的不受締約他方和其他人侵害的履行利益以外的人身權益和現有財產。信賴利益又稱為消極利益，是指締約當事人因信賴法律行為的成立和有效，但由于該法律行為的不成立或無效所蒙受的不利益或損失。信賴利益與期待利益，與正在締結的合同本身密切相關，設合同有效成立并得以完全履行，它會從期待利益或履行利益中得到補償。而固有利益與正在締結的合同本身無關，它是相對獨立的，固有利益若受到侵害，即使合同成立并得到履行也無法恢復，而只能通過締約責任或侵權責任予以救濟。本人認為，締約過失的受害方可以在任何情況下要求損害賠償，而不考慮合同是否有效成立，但締約過失責任賠償的損失有那些呢？對此情況要分兩種不同的情形：一是對信賴利益的損失的賠償，一是對固有利益的損失的賠償。
（一）固有利益
固有利益是合同法和侵權法共同保護的對象，它與正在締結的合同本身無關，它是相對獨立的。固有利益若受到侵害，即使合同成立并得到履行也無法恢復，因而必須通過締約過失責任來予以救濟。固有利益的損害在締約過失責任中主要是于締約之際未盡保護義務而致相對方人身權、財產權的損害，應由加害人承擔全額賠償責任，不存在是否以履行利益為最高限額問題。
固有利益賠償范圍主要指賠償身體、健康、生命喪失等的損害或損失。基本內容一般應包括：醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費和必要的營養費等的賠償。此外致殘的還應包括殘疾人生活補償補助費、殘疾用具費損失、被扶養人扶養來源喪失的損失等賠償，致死的還應包括喪葬費的損失，死者生前扶養的人扶養來源喪失的損失等賠償。
有人提出固有利益是否包括精神利益的問題，筆者認為固有利益不應包括精神利益，因為在締約過失責任中，精神損害賠償難以確定，法律亦無明文規定，且締約過失責任的本質是對信賴利益的保護，倘若締約過失責任包括了精神損害賠償，無疑過分擴大了適用范圍，加重了過錯方的責任，不利于交易的進行。故就固有利益損失中的人身損失而言，不應包括精神損害賠償，而限于對身體健康造成的損害賠償。
（二）信賴利益
信賴利益的損失包括直接損失和間接損失，而直接損失主要包括：1.締約費用，如為了訂約而赴實地考察所支付的合理費用；2.準備履約和實際履約所支付的費用，如運送標的物至購買方所支付的合理費用；3.因締約過失導致合同無效、被變更或被撤銷所造成的實際損失；4.因身體受到傷害所支付的醫療費等合同費用；5.因支出締約費用或準備履約和實際履行支出費用所失去的利息等。間接損失主要包括：1.因信賴合同有效成立而放棄的獲利機會損失，亦即喪失與第三人簽訂合同機會所蒙受的損失；2.利潤損失，即無過錯方在現有條件下從事正常經營活動所獲得的利潤損失；3.因身體受到傷害而減少的誤工收入；4.其他可得利益損失。并且筆者贊同對損失賠償的范圍作出更為具體的限制，即賠償的上限不得超過締約非過錯方在訂立合同時應當預見的因合同不成立或被撤銷可能給對方造成的損失，同時也不能超過合同成立及履行后所能獲得的利益。由于我國合同法沒有對締約過失責任的損害賠償范圍作出明確的規定，有待在以后的立法中予以改進。
六、立法意義
締約過失責任制度在我國立法上被確認，標志著我國的民事立法在追趕世界潮流，更標志著我國社會主義市場經濟進程客觀上對法律的需求，有著重大的意義：
（一）有利于充分保護締約當事人的民事權益。在我國現實生活中，締約階段產生的損害而引起的糾紛日益增多。由于經濟的發展，通過電子數據、招標投標、拍賣等方式締結合同時，容易產生一些糾紛，許多糾紛可能僅發生在締約階段。同時日益增多的無效合同案件常常涉及到締約過失責任問題。但在締結合同過程中，僅依靠違約責任和侵權責任是不能周密的保護締約當事人的，締約過失責任正是基于彌補違約行為和侵權行為法功能上的欠缺而自成獨立之制度。從權益保障利益來看，若無締約過失責任制度，則難以立起對信賴利益的保護制度，會使法律對民事主體合法權益的保護存在嚴重缺陷。
（二）有利于弘揚商業道德，維護社會主義市場經濟的誠信基礎。隨著我國改革開放的深入，市場經濟不斷發展，商品交易活動正在朝多層次、多渠道、高速度方面發展，為了建立正當的交易秩序，弘揚商業道德，不僅要求合同當事人在合同成立和生效以后重合同，守信譽，也要求當事人在合同訂立過程中，遵循誠實信用原則，認真履行其應負的注意義務，不得實施不當行為而致他人信賴利益損失。因為，在締約過程中，當事人因接觸而進入相互影響的范圍，依誠實信用原則，當事人應盡交易上的注意義務，以維護他人的財產及人身利益，因此，締約過程應得到法律調整，否則，不僅嚴重妨礙合同的依法成立和生效，影響到交易安全，也會影響人與人之間正常關系的誠信基礎。
（三）締約過失責任制度的建立是完善我國債法體系的客觀需要。從嚴格意義上講，締約過失責任并不屬于合同法范疇，而是一項獨立的債權制度，是債法體系的重要組成部分，是與合同、無因管理、不當得利、侵權行為并立的債的產生原因。所以，一方面，缺少該制度債法體系是不完整的。另一方面，締約過失責任制度有助于完善民事主體權益保障機制，建立完整的義務體系。
（四）締約過失責任制度的建立是對我國民法學界對該制度研究成果的確認。任何的立法活動，均經理論上的指導，多年來，我國民法學界對締約過失責任進行了深入研究，其研究成果得到了立法機關的肯定，并在立法上進行了規定。立法上的締約過失責任，反過來又促進了理論上的深入研究，以便為立法的進一步完善提供理論指導。 七、締約過失責任與違約責任的同異
合同責任是指因違反合同約定的義務、合同附隨義務或違反《合同法》規定的義務而產生的責任，包括違約責任與締約過失責任兩種。違約責任與締約過失責任都是合同責任的重要組成部分，卻是兩種性質完全不同的民事責任。為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，在立法技術上，我國民法將違約責任與締約過失責任統一規定在《合同法》中。準確區分違約責任與締約過失責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛、維護社會主義市場經濟秩序具有重要的理論和實踐意義。
（一）相同點
締約過失責任與違約責任是民事責任中合同責任的兩種具體責任，二者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，相比較具有以下相同點：
1、責任主體具有相對性。 二者主體都只能是締約雙方當事人，不涉及第三人，也都體現了民事責任的平等性屬性。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，不涉及合同之外的當事人，盡管在合同中可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的。
2、責任形式具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。締約過失責任中，依《合同法》第42條的規定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任;而違約責任中，當事人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定，主要有繼續履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等，分析二者的責任形式可以看出它們都具有財產性的特征。
3、責任結果具有補充性。即責任主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現了一般民事責任的對待相應的屬性。《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點，該條規定："當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。"自違約責任最終得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一。《合同法》第 107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。
4、責任承擔具有意定性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特性。責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。
5、任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現，體現國家意志的干涉，締約過失責任與違約責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任與違約責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院 (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院(或仲裁機構)的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。
（二）區別
締約過失責任與違約責任有著本質的不同，是兩種性質不同的民事責任，主要區別如下：
1、產生的依據不同。締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的互相通知、互相說明、互相照顧、互相保護、互相通知、互相忠誠等先合同義務，此時合同并未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務。而違約責任則只能產生于已生效的合同，合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任，因此，違約責任產生的根據是合同義務。
2、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等;同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但違約責任的性質更多的體現在約定性上。
3、責任保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益是指當事人信賴其與對方簽訂有效合同而產生的利益。對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任;若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益是指合同當事人基于合同的生效，實際履行后所獲得的利益。合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。
4、責任發生的時間不同。締約過失責任只產生在締結合同過程中，包括合同成立;在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。而違約責任只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。
5、歸責原則不同。締約過失責任的歸責原則應該是過錯責任原則，即當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯;另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。
6、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。締約過失責任的構成要件主要有：(1)當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段;(2)當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務;(3)主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失;(4)客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失;(5)當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對于一般構成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。違約責任的特殊構成要件因違約責任形式的不同而有所差異，如損害賠償責任的構成要件有：①違約行為;②損害事實;③違約行為與損害事實之間要有因果關系。
7、免(減輕)責事由不同。締約過失責任沒有免責事由，在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。
8、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償的是信賴利益的損失，既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現是在締約時可以預見的范圍之內。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同未曾發生時的狀態。違約責任賠償的是履行利益的損失，即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對于賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。
9、行為形態不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，歸結起來大致有以下幾種：(1)假借訂立合同，惡意進行磋商(見《合同法》第42條第1款);(2)欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況(見合同法第42條第2款);(3)違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為(見合同法第42條第3款);(4)擅自變更，撤回要約;(5)違反初步的協議或意向協議或許諾;(6)泄露或不正當地使用商業秘密;(7)訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產權的行為;(8)違反禁止強制訂約的義務;(9)締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為;(10)因一方過錯使合同不能成立的行為;(11)因一方違反法律、法規致使合同無效的行為;(12)因一方過錯使合同變更后無效的行;(13)因一方過錯使合同被撤銷的行為;(14)合同不被追認的無效行為;(15)無權代理而訂立合同的行為等。違約行為形態不同學者劃分不同，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。
10、責任形式不同。締約過失責任的責任形式只能是賠償損失，依合同法第42條的規定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：（1）繼續履行;（2）采取補救措施;（3）賠償損失;（4）支付違約金;（5）定金罰則;同時，在"合同履行"一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。
八、正確認識與締約過失責任認定相關的幾個問題
為進一步深化對締約過失責任的理解與把握，筆者認為還有必要澄清對以下問題的認識。
1、先合同義務與附隨義務有無區別？對此，回答應當是肯定的。所謂附隨義務，顧名思義就是指附隨主義務的從義務，它不能獨立存在，必須依附于主義務。附隨義務則是在加工過程中完好保存好已經加工作的產品或還未加工的原料，如果出現緊急情況承攬人負有通知定作人的告知義務；在加工承攬過程中知悉定作人的某些商業秘密，承攬人負有保密義務；加工因定個人的設計等原因失敗，承攬人在防止損失擴大的協助義務，附隨義務的內容是隨著主義務的過完成情況變化而變化。而先合同義務則是在締約磋商到全同生效前的這段時間里締約人負有的一項法定義務，它不依附于任何義務，可以獨立存在。與附隨義務相比，先合同義務的內容比較確定。
2、合同成立或有效是否也存在締約過失責任？有人主張，只要合同關系存在，即使在締約過程中有一方存在締約過失行為，另一方能對他行使締約過失訴訟上的請求權，而只能追究其違約責任。我們認為，這種觀點混肴了締約過失責任與違約責任的界限，抹煞了締約過失責任的獨立價值，是很不妥當的，一方當事人在締約階段存在締約過失責任后，如果合同成立并生效，則其后可能發生違約責任，也可能出現正常履行合同的結果，如果合同已經正常履行，自然不能再追究"違約責任"，此時只的追究締約過失責任一種途徑；即合合同沒有正常履行，違約方并不一定就是締約過錯方，違約責任與締約過失責任的承擔都并未重合，更是談不上追究締約過失責任方的違約責任問題；再退一步講，即使合同不能正常履行的過錯也在締約過錯方，對方也完全可以既主張締約過失責任，又主張違約責任，從而完整、充分地保護自己的合法權益。總之，合同關系是否存在與締約過失責任并無必然的聯系。
3、締約過失責任是否也存在責任競合現象？責任競合是指行為人實施某一違法行為符合多種民事責任的構成要件時，在法律上導致相互沖突的民事責任形式，由于受害人享有多種請求權，也稱請求權的競合。關于締約過失責任請求權的競合《合同法》第43條沒有做出規定，我們應當允許當事人行使選擇權。締約過失責任請求權的競合有兩種情形：（1）與違約責任的競合。締約人締約過程中違反先合同義務，有時既構成締約過失責任，又構成違約責任。如在無權代理的情況下，被代理人不予追認，這時善意相對人就享有選擇權，既可以選擇行使撤銷請求權，要求撤銷合同，由代理人承擔締約過失責任選擇繼續履行合同的請求權；不撤銷合同，要求代理人自己履行合同或承擔違約責任。（2）與侵權責任的競合。締約人在締約過程中實施的違法行為，可能即構成締約過失責任，又可能構成侵權責任。如在締約過程中，因過錯違反保護義務，將訂立合同過程知悉的商業秘密，加以泄露或不正當地使用，都可能存在締約責任與侵權責任的競合。（３）締約責任、違約責任、侵權責任競合。三責任競合比較少見但并非不可能，尤其是存在欺詐之產品責任場合，例如，締約過程 中，一方故意隱瞞真實情況或告知對方虛假情況，讓對方將有缺陷產品當成合格產品，并訂立了買賣合同。后該產品因缺陷致產品本身及買方的其他財產（甚至人身）造成損害。此種情形下，受欺詐之買方可以選擇：①撤銷合同，以締約過失責任為由要求對方賠償信賴利益的損失；②以侵權為由要求對方賠償損害，賠償范圍不僅包括財產損失，而且包括人身傷害和精神損害；③以對違約為由主張修理、重作、更換、繼續履行或賠償履行利益的損失，尤其產品本身比較緊俏，價值較大且為買方所急需，而受害人不愿撤銷合同或喪失也撤銷權，在此情形下，買方更有可能選擇違約責任之請求權。
九、我國締約過失責任制度立法方面存在的問題及其完善的建議
締約過失理論的提出，推翻了傳統契約法無合同便無責任的觀念，對傳統契約法形成了強大的沖擊。我國1999年《合同法》將締約過失責任予以明確規范，標志著在我國正式建立了締約過失責任制度，這在健全和完善債法體系方面可謂一大進步，但同時該制度還存在一些立法方面的問題，因此筆者就這些問題結合多年司法實踐經驗和學界科學觀點提出些許完善建議：
1、《合同法》第42條對締約過失責任的規定不盡完善和具體。《合同法》第42條規定："當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損害的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。"該條對締約過失責任的規定并不十分完善和具體：（1）該條第一項和第二項均強調了締約過失責任的故意與主觀惡意，容易給人造成只有主觀故意才能構成締約過失責任的錯覺，而實際上締約過失責任在主觀上也可由過失構成。所以，立法上這樣羅列不利于該制度的理解與適用。筆者建議將該條第三項修改為"有其他違背誠實信用原則的故意或過失行為"。從而，明確將過失也納入締約過失責任的主觀范疇，增強締約過失責任立法的嚴謹性和可適用性。（2）同時，由于法律對于"其他違背誠實信用原則的行為"的具體情形并未作出明確規定，因此，需要最高法院據合同法立法精神和誠實信用原則的內涵要求，及時作出司法解釋予以明確，以便于統一執法。筆者認為，所謂"其他違背誠實信用原則的行為" 包括以下情形： ①要約人違反預約；②締約時未盡必要注意義務 ；③違法撤銷要約，如：懸賞人撤銷懸賞廣告，致使相對人利益受到損害；④ 違反法律強制性規定，如：依法需經批準、登記才能生效的合同成立后，因未被批準、登記而使合同歸于無效，無過錯一方在合同成立后為準備履行而受到損失等等。實踐中，只要締約一方在締約過程中有上述情形之一的，即可認定屬于有"其他違背誠實信用原則的行為"，如果因此而給對方當事人造成損失的，則應依法追究行為人的締約過失責任。
2、缺乏對"締結合同"概念的界定。締約過失責任作為一種法定責任形式，需要法律明確界定適用該制度時"締結合同"的概念，這是我國《合同法》關于締約過失責任規定的一個缺陷。如采廣義的概念，訂立合同也包括變更和終止合同。且我國《合同法》第2條明確規定："合同是平等主體的自然人法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議"。當事人協議變更、終止合同也要適用要約承諾規則，在締約"變更、終止協議"過程中、也應遵循誠實信用原則，協力、告知、保密等先合同義務。所以，立法上有必要對上述問題作進一步明確規定。
3、對合同部分無效時應否適用締約過失責任缺乏明確規定。我國《合同法》亦未對"合同無效"作任何限定，這需要立法進一步明確。同樣，如果把"無效"作廣義理解，締約過失責任適用的范圍則還應當包括合同部分無效之情形。以立法規定來看，通常只是規定過失行為發生在締約之時，并不以合同是否有效成立作為締約過失責任的成立要件。如1940年《希臘民法典》第198條規定："于為締約契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時，應負損害賠償責任，縱契約未能成立亦然"。《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》則明確承認合同有效之締約過失責任。而根據我國《合同法》第42、43條規定，締約過失責任也不以合同有效成立為條件。從判例、學說來分析，也都能得出與上一致之結論。故締約過失責任的 "類型是開放的，是具有彈性的，不是一成不變的。因此具有創設發展的可能性"。締約過失責任不是傳統意義上的契約責任，它與當事人之間的合同有效成立無關，而是以當事人之間真實存在的交易為基礎，并以法定的締約過程中的誠實信用義務為前提。
4、 缺乏對先合同義務的一般規定。先合同義務的確定在締約過失責任制度中舉足輕重。它是締約過失責任首要前提條件，也是確定締約過失責任的適圍的根本標準，還是確定締約過失責任的賠償范圍的重要。因此，筆者建議，關于先合同義務的規定中，須對先合同的概念、基本內容及時間界點作出明確規定。
5、《合同法》關于保密義務的規定范圍過窄。《合同法》關于保密義務的范圍僅限于商業秘密。事實上，締約上保密義務之對象，除商業秘密外，還應包括締約對方的個人身份、財務狀況等秘密信息。只要締約人對這些秘密信息進行泄露，給對方造成損失，均應承擔締約過失責任。
6、缺乏對信賴利益賠償范圍的界定。對于信賴利益損失的范圍的界定是至關重要的，《合同法》對此并沒有明確規定。這容易導致將信賴利益與履行利益混為一談。一方面有可能使受害人的賠償請求得不到滿足，另一方面有可能加重締約過失責任，造成不公平的現象。因此，筆者建議，為便于司法操作，有必要對信賴利益的賠償范圍作出界定。
7、在加強立法的同時，立法和司法者也要充分認識到，締約過失責任是一把雙刃劍，它能有效地保護受害人的合法權益，同時，又由于其獨特的抽象性為法官在司法中行使自由裁量權留下了空間，這是自德國立法以來的傳統，雖然締約過失責任在立法上的條款很少，但在判例上已公認其為一般的法律原則。但如果不對締約過失責任加以必要的限制，則極易損害合同法的價值根基--磋商自由原則，同時，也極易在司法上造成法官對其的濫用，損害法律的公平。
所以，立法部門要從國外的立法及司法審判中汲取經驗和教訓并對我國審判實踐中出現的案例應作必要的收集和指導，進而制訂一些具體的實施細則。通過立法指導實踐再上升至立法，使司法審判人員更全面地掌握締約過失責任方面的知識，以便更好地為審判工作服務，為我國的經濟建設的順利發展提供法律保障。
九、結語
總之，締約過失責任是民事合同責任的重要組成部分，它在民事責任中具有獨立的價值，締約過失責任制度的確定，是立法體系日漸完善的體現，具有重大理論和實踐意義，它使得民法中的債法體系更加充實，使得合同義務延伸到了締約階段，從而使法律對合同當事人的保護達到圓滿，同時，在司法實踐中，科學、規范地適用締約責任制度，不僅是規范市場交易行為，保護當事人合法權益的內在需要，也是我國社會主義法治的客觀要求，并且也促進了中國法律體系整個系統的完善和進步，使我國依法治國的國策方針得以順利的運行和實施。當然，我國現行法律體系對締約過失責任的規定也得與時俱進地完善以適應市場經濟飛速發展的需要。
【參考文獻】
【1】馬俊駒、余延滿：《民法原論》（第二版），法律出版社，第549頁至554頁。
【2】國家司法考試輔導用書編輯委員會：《2013年國家司法考試輔導用書》（第三卷），法律出版社，第197頁至202頁。
【3】上律﹒指南針司法考試命題研究中心：《2013年國家司法考試必讀法律法規匯編》，2012年12月第1版，第92頁至93頁。
【4】張輝：《論締約過失責任》，
【5】石德超、曾冬琴：《締約過失責任初探》，
【6】單崇岳：《論締約過失責任》，
