現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)的更新與廣泛運用，給傳統(tǒng)社會帶來了沖擊，“代孕”便是之一。代孕的出現(xiàn)為許多不孕夫妻帶來福利的同時，也引發(fā)了一系列社會問題，同時由于這些問題部分已經(jīng)超出了倫理道德的調(diào)整界限，這時便需要法律出面進行合理的規(guī)制。那么，如何通過法律制度來引導、來規(guī)制代孕現(xiàn)象的合理良性發(fā)展，如何給代孕現(xiàn)象一個合理的法律定位，已經(jīng)成為當前社會一個重要的法律課題。

 

一、“禁止代孕”對生育權(quán)的侵犯

 

生育權(quán)是指公民享有生育子女并獲得與此相關(guān)的信息和服務的權(quán)利。其內(nèi)容包括自由而負責地決定生育子女的時間、數(shù)量等權(quán)利，公民有生育的權(quán)利，也有不生育的自由，公民有權(quán)選擇生育和不生育，即使不生育也不應當收到歧視。

 

但目前在中國，所謂“不孝有三，無后為大”。很多人因為生理上的原因而不能生育，非常的苦惱。同時受到傳統(tǒng)的傳宗接代思想的影響，又很想有一個跟自己有血緣關(guān)系的小孩，代孕也就自然而然的應運而生了。因為如果禁止這些沒有生育能力的人通過代孕去獲得與自己有血緣關(guān)系的小孩，會使很多家庭面臨沒有后代的危險，甚至可以說，如果沒有小孩，很多家庭會面臨諸如家庭暴力、夫妻離婚的重大問題和困境。

 

代孕這一說法最早提出于19世紀，當時的女權(quán)主義者要求享有自愿成為母親的權(quán)利。歷經(jīng)波折，終于在1974年, 聯(lián)合國通過了《世界人口行動計劃》，該文件被廣泛傳播，并將其當成聯(lián)合國開展人口活動和指導各國人口活動的大憲章。在這一文件之中，它對生育權(quán)作了明確的定義，即所有夫婦和個人都享有自由負責地決定其子女的數(shù)量和間隔以及為此目的而獲得信息、教育與方法的權(quán)利。夫婦和個人在行使這種權(quán)利時，應考慮他們現(xiàn)在子女和未來子女的需要以及他們對社會的責任。

 

生育權(quán)上升為一種基本的人權(quán)，是公民可以自愿選擇生育和不生育的權(quán)利。如果完全禁止代孕，就是剝奪了那些因為生理缺陷而不能生育的人的基本人權(quán)。

 

二、“代孕”在我國實行的現(xiàn)實困境

 

1、倫理關(guān)系的困擾。在上世紀70年代，非洲有一位母親，因自己的女兒出嫁后不能生育，自己便為女兒代孕并生下一名男嬰，那么這個小男孩究竟是這位母親的兒子？還是她的外孫？這樣以來，倫理關(guān)系就亂了。這一切的一切引起了人們在倫理道德上的不安、更帶來了法律上的困惑。可能享受了代孕技術(shù)的好處的人們只會感謝現(xiàn)代科技的先進，而不會對此多作思考，但不可否認的是，代孕技術(shù)給少部分人群帶來福利的同時，也對大部分人群傳統(tǒng)的生育倫理觀念產(chǎn)生了非常大的沖擊，同時嚴重挑戰(zhàn)了現(xiàn)有的法律制度，諸如婚姻家庭、繼承法律制度等等。所以人們在肯定這些新技術(shù)的合理性的同時，也要警惕其所產(chǎn)生的潛在負面影響。

 

2、商業(yè)產(chǎn)業(yè)化的擔憂。由于代孕的實施不需要太高太貴的醫(yī)療技術(shù)水平，在有利可圖的經(jīng)濟利益的驅(qū)使下，各種醫(yī)療單位、甚至私人診所、赤腳江湖等等都打著“給你家庭幸福”的幌子發(fā)展著代孕業(yè)務。久而久之，這項本來是造福于人的道義行為，便蒙上唯利是圖的陰影，且不能排除會存在地下黑市交易，價格水漲船高。在缺乏有效有力的法律監(jiān)督管理的情況下，各種商業(yè)化機構(gòu)，合法的不合法的，都會存在，它們不免會不斷對代孕市場推波助瀾、甚至煽風點火、火上澆油，使其越走越遠。

 

三、相關(guān)立法思路的建議

 

1、從長遠來看，在未對代孕所擴展開來的復雜問題找到有效解決辦法或?qū)Σ摺⒅贫戎埃土⒎ㄕ叨裕瑢Υ斜е粋€保守性的態(tài)度無疑是正確的。就近期而言，對代孕行為可放但不能完全禁止，完全禁止，這是一種消極而不負責任的態(tài)度，并不能真正解決問題。理性的做法還是要等待法律的規(guī)制，等待有效法律手段去解決問題，應通過立法來有限度地允許代孕的存在，代孕手術(shù)的進行應嚴格加以實施條件，并有效規(guī)制。

 

我們可以參考大陸法系國家的立法、借鑒我國香港、臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際情況掌握實施的尺度，比如有條件地允許非商業(yè)性的“代孕”，這里主要是指親屬之間的代孕。

 

2、代孕手術(shù)應由哪些醫(yī)療機構(gòu)來進行，也是立法者不得不考慮的問題，這些實施機構(gòu)及其具體工作人員應該具有怎樣的職業(yè)資格和專業(yè)技術(shù)才能進行手術(shù)也是不可回避的問題，同時，代孕這一行為由哪個或哪些機構(gòu)來監(jiān)管同樣非常重要。我們注意到，我國《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中有一部分條款已經(jīng)不適應時代的潮流，其中有些規(guī)定，比如人類輔助生殖技術(shù)的應用應當在醫(yī)療機構(gòu)中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策，倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。該禁止性的規(guī)定禁止了任何形式的代孕，這是不符合社會發(fā)展趨勢和人們現(xiàn)實需要的。

 

總之，香火相傳、傳宗接代的觀念在我國是根深蒂固的，并影響著家庭的和諧與社會的穩(wěn)定，作為不孕不育的一種解決方式，“代孕”無疑具有極大的現(xiàn)實意義。我國應盡快在法律層面制定出更為科學、合理的法律規(guī)則體系，最大程度地在保障公民權(quán)利的同時協(xié)調(diào)好其與社會倫理的關(guān)系。