論文提要：

 

執行和解協議是指執行程序中的申請人與被申請人，就作為執行根據的生效法律文書所確定的權利義務關系，經過協商達成協議，在協議的基礎上實現權利，履行義務，以此結束執行程序的制度關于如何執行執行和解協議，最高院在《關于人民法院

 

執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱《執行規定》)雖作出了一些規定，但由于司法解釋權的有限性以及法律事實的相對復雜性，致使執行和解協議在執行實踐中存在很多誤區，需要立法從更高層次上加以闡釋和對執行權力的具體規定。

 

 

一、問題的提出

 

韓某受雇于沈某從事碼頭搬運工作，后韓某在工作中受傷。就身體受傷引發的損失韓某向法院起訴，雙方在法院的調解下達成協議，由沈某一次性支付韓某賠償金35000元，雙方再無瓜葛。后由于沈某未能自動履行，韓某向法院申請執行。執行過程中雙方達成和解協議，約定由被執行人沈某將其所有的地磅一臺作價35000元抵債交由韓某，由韓某在協議達成一周內沈某另補償韓某5000元用于拆缷、運輸地磅所產生的一切費用，此款于韓某拆卸地磅當日支付給韓兆廣，協議還約定雙方不得反悔。但和解協議訂立后第二天，韓某即來到法院稱地磅不值35000元，要求法院按照原調解書執行。

 

針對申請執行人韓兆廣的反悔行為，承辦人將該案在局務會上進行討論，形成兩種不同意見，第一種意見認為申請人可以反悔，因為該協議沒有履行完畢；另一種則認為不可以反悔，理由是被執行人沒有違反協議約定。

 

持第一種意見的人理由是，新修訂《民事訴訟法》230條第二款明確規定：“……當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”

 

本案中被執行人沈某雖然沒有違約，但是申請人韓某不愿意接收抵債的地磅，顯然是不履行和解協議的一種情形，因此，申請人韓某有權反悔并要求恢復對原調解書的執行。

 

持第二種意見的人認為，不應當對韓某這種出爾反爾的反悔行為予以支持，因為韓某違反了誠信原則。具體理由是該協議沒有違背自愿原則，也不存在申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議的情形，如果支持申請人韓某的反悔行為，勢必會導致今后執行和解協議對申請人沒有任何約束力。和解協議一般是雙方合意達成，或多或少會對原生效判決、調解或者其他生效法律文書的履行內容作出變更，可以是債權的部分放棄，也可以是履行時間的拉長、履行主體的變換等，如果賦予申請人在和解協議完全履行完畢前的任意反悔權，一是有違背民法上的誠實信用、民事權利處分原則；二是和解協議效力處于不穩定狀態，被執行人無法掌控，也就無法根據協議作出合理預期或者安排下一步的履約計劃。因此，對于申請人韓某請求恢復原調解書的執行不能予以支持，應當責成其自行拿走作為抵債物的地磅。

 

從公平原則和維護判決權威出發，筆者同意第一種觀點。

 

二、執行和解協議的性質探析

 

執行和解協議是指執行程序中的申請人與被申請人，就作為執行根據的生效法律文書所確定的權利義務關系。經過協商達成協議．在協議的基礎上實現權利，履行義務，以此結束執行程序的制度。關于它的性質問題法學界一直存有爭議。代表性的有三種觀點：

 

一是私法行為說，該說認為訴訟中的和解純粹是私法上的法律行為，屬于私法上的和解契約；

 

二是訴訟行為說，該說認為訴訟中的和解是雙方當事人通過互讓而使訴訟終結的合意，或者說是關于終結訴訟的合意的訴訟行為；

 

三是一行為兩性質說，這種學說認為訴訟中的和解是具有雙重屬性的特殊行為，是同一行為同時具有兩種行為的性質，它一方面是當事人雙方間存在的私法上的和解契約，同時，又是在當事人之問以及當事人和法院之間存在的訴訟行為。上述三種對于執行和解性質的不同理解，將直接導致執行和解協議的不同效力，即執行和解與已生效的法律文書之間的關系將產生不同的結果。

 

筆者以為，這三種觀點雖都有合理之處，但缺陷也顯而易見。單純的把它定性為純粹的私法上的法律行為，解釋為和解契約，雖然在法律上能找到相關依據，如最高法院的《執行規定》第266條規定：一方當事人不履行或者不完全履行和解協議時，對方當事人申請執行原生效法律文書的，人民法院應當恢復執行，但已經履行的部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的，法院不予恢復執行。從中我們可以看出，和解協議只是雙方當事人意思表示，約束力僅限于和解雙方，并不具有法律強制力，但我們同時也看到，如果單純界定為合同的話，和解一方不履行約定時，另一方可以要求法院追究其違約責任，強制其履行，而我們在《執行規定》中并沒有發現此規定，而是賦予當事人請求法院恢復原判決的執行的權利。所以說，執行和解協議并不是一個單純的合同。對于把它定性為訴訟行為說，筆者以為更為不妥，首先訴訟的架構中至少有三方，即原告、被告、法院。法院居于居中裁判地位，所做的法律判斷具有公信力和執行力。在執行和解協議中，雙方當事人雖然可以自愿變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式，但法院并沒有實質參與，法院可以主持和解，但已在訴訟完成后，此時法院的行為不是執行司法審判的職能，而只是提供法律咨詢和幫助和解，具體的決定權仍在和解雙方，法院依據雙方和解情況提供的和解協議書也不具有撤消原有判決的效力。對于第三種觀點其實就是綜合了前兩種觀點而提出的一種觀點，本身并沒有什么新意。但正如筆者所說的，如果承認和解協議是訴訟行為的結果的話，那就應當賦予和解協議強制執行效力，否則于法理不符。之所以造成執行和解協議難以定性的尷尬局面．關鍵還是在于立法層面不盡完善，存有瑕疵。立法中，只是在《民事訴訟法》第230條中出現了“和解協議”的字眼，但對于和解協議的性質、和解協議實現的保障、和解協議的效力等均無明確規定，顯得很突兀和空洞。其實，執行和解協議具有很高的立法價值，它對于解決目前“執行難”、“難執行”問題是一種有效的思路。在目前，很多法院積累的執行案件很多，壓力很大，案件沒有執行完畢，這件案子就不能算了結。因此，破解執行難難題需要立法的完善和健全。

 

三、執行和解協議立法完善的思考

 

（一）明確界定和解協議性質。執行和解，有利于提高司法效率和實現當事人的合法權利。一般情形下，實踐中執行和解協議的主要內容為：申請執行人放棄部分債權的占20％，申請執行人放棄部分期限利益對履行期限進行寬延的占35％，雙方當事人達成以物抵債、勞務抵債、債權轉股權等方式來改變履行方式的占30％，而由于被執行主體以外的第三人自愿承擔被執行人應承擔的義務從而變更被執行主體的占15％。由此可見，執行和解的適用往往是以債權人作出讓步或放棄某些權利為基礎而實現的。修訂前的《民事訴訟法》規定，如執行和解協議未履行則申請人只能申請對原生效法律文件的執行，這就在債務人與債權人的地位上形成了矛盾：在執行和解過程中，債務人有了在執行名義與和解協議之間進行選擇的權利和利用和解達到拖延履行的機會，而債權人卻沒有(法律沒有設定債權人反悔時的救濟程序，也沒有設定債務人反悔時的處罰措施)；在此情況下，強制執行程序“保護債權人利益”這一首要功能被這一矛盾吞噬了，債務人反而通過法律的規定得到了強勢地位。因此，一方面，我們必須充分尊重執行申請人的意愿，對其提出與被執行人和解，法院應當予以支持并中止執行，另一方面，在法律制度的層面上，我們也應保證從和解協議的簽定到執行完畢，應有相關的配套程序和制度提供，切實保證和解協議目的的實現。新修訂《民事訴訟法》230條第二款規定，“申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”此款賦予了債權人的反悔權。綜合實踐中，和解協議履行率低的問題，我們在法律制度設計時，筆者以為應當賦予執行和解協議訴訟契約的性質，從本質上界定為“實踐性合同”，即和解協議被切實履行后才發生效力，終結司法訴訟和執行程序。法律應規定，和解協議訂立前，被執行人應提供實際擔保。這樣可以保證和解協議在成立生效后能得到及時執行，除此之外，還有利于防止和解欺詐，切實維護執行申請人的合法權益。協議訂立后，由執行法院進行合法性審查，確認其法律效力，和解協議經法院審查合法有效后，對申請人與被執行人都產生法律約束力。申請人不得輕易反悔，被執行人應在協議期限內切實履行和解協議。一旦出現遲延履行或履行不能情形達一定期限時，法院可以直接拍賣、變賣被執行人或第三人擔保財產，實現申請人的合法權利。至于原先判決的效力及執行問題，筆者以為原有的判決仍然有效，但法律應當規定放棄原有判決申請強制執行權利作為申請人與被執行人簽訂和解協議的一個默示條件或前置條款。關于這一點，法院在主持和審查和解協議前應把此法律后果向申請人釋明，由其選擇原有判決的強制執行或與被執行人簽訂和解協議。

 

（二）強化執行員的風險告知義務。執行和解是當事人行使處分權的表現，但并不意味著人民法院在其中毫無作為，特別是在現行法律規定下，當事人的執行和解協議要想得到實現，必須依靠當事人之間彼此了解的程度和誠信程度。如果債務人借執行和解名義轉移財產或者其他損害債權實現，最終導致原法律文書所確定的債權無法實現，債權人的利益保護落空，債權人在經過漫長的訴訟程序后得到的卻是“一紙空文”，債權人就會對司法喪失信心，民眾也就會放棄選擇司法救濟而尋求其他的途徑。在這種情況下，難道人民法院能以所謂的“自我歸責”把責任全部歸結為當事人么?法院在其中應該有所作為，應加強執行干預。具體來說，當事人在達成執行和解協議時，執行員應該告知當事人相關情況，比如可能產生的風險、如何避免風險的發生、執行和解的效力問題等等。這樣，可以促使當事人認真考慮，權衡利弊，做出合理的決策，即使以后發生履行不能情況，當事人也有相應的風險意識，對減少當事人之間的對抗，樹立司法為民的形象有積極作用。

 

（三）完善執行保全制度。執行保全制度是確保執行依據所確定的權利義務實現的重要保障。鑒于某些當事人借執行和解的名義轉移財產使執行落空的情況，筆者認為，應該在執行程序開始時，即當事人申請執行被允許啟動時，實行執行擔保。執行擔保可有效確保債務人履行和解協議確定的義務，即使債務人不履行和解協議也不會導致原法律文書所載的內容落空。一般認為，訴訟保全包括訴前保全和訴中保全，并且“訴中”也只包括審判程序而不包括執行程序，這樣給人的印象是一旦經過審判程序確認權利義務關系，似乎就意味著已經實現了實體權利，或者說實現權利已經沒有后顧之憂了。所以有不少學者認為執行和解是一種訴訟外和解。這種認識上的不足嚴重影響債權的保護，執行程序中也應當有保全制度，執行保全制度可以有效保證債權人的權利實現，防止債務人借執行和解之機轉移財產，真正確保執行和解制度的良性運行。

 

（四）改變單一救濟途徑。《民事訴訟法》對執行和解協議未能得到履行或未完全履行時，僅規定執行和解協議產生執行時效中止，賦予申請執行人向法院申請恢復執行原生效裁判文書的單一救濟途徑，對當事人的權利保護不利。因此，在立法中應賦予執行和解協議具有合同的效力，一方當事人不履行和解協議的，另一方當事人可以向人民法院起訴，要求對方當事人履行，并按照協議的約定和《中華人民共和國合同法》的有關規定承擔違約責任。筆者不贊同直接規定一方當事人不履行執行和解協議時，另一方當事人可以直接向法院申請強制執行，否則有違背執行依據的強制執行力是經過法定程序審判后賦予的邏輯。當然，應規定當事人只能選擇一種救濟方式，不能既申請恢復執行原生效法律文書，又向人民法院起訴。否則，可能使申請執行人獲得雙重受償，損害被申請執行人的利益。