論文提要：

 

隨著中國經濟的快速發展和社會的進步，各種利益沖突在這一黃金發展期顯現出來，新的利益沖突呈現出多樣性、復雜性的特點，大量的糾紛還進入到司法領域。對于行政訴訟法律法規整體而言，其還不夠盡善盡美，因此給相關行政訴訟案件的裁判帶來了一種挑戰。怎樣合理的運用一套正確的方式方法去處理案件，以正確的理論去指導案件實例，利益衡量這一方法的產生滿足了行政審判發展的需要，通過對不同主體間沖突的利益進行衡量，從利益最大化及損害最小化的原則出發，尋找出口，由此解決該案件的利益糾紛問題。

 

然而，利益衡量并不是萬能的，它只是彌補行政法律法規不完備的缺陷，相對于舊有的行政法律法規應注意其執行的可行性，避免造成人們對于法律至高無上權威的質疑。由此看來，代表公權力的司法人員需要對利益衡量的相關知識有深入了解，才能更好地運用此方法處理行政案件中所遇到的問題。本文主要從利益衡量的緣起及內涵入手，通過概括行政審判中利益衡量的適用現狀，詳細分析利益衡量在行政審判中存在的問題及困境，探討如何在行政審判中運用利益衡量，以期司法部門合理利用并充分發揮利益衡量這一重要方法，以促進相關行政案件的順利圓滿解決。

 

關鍵詞：利益衡量  行政審判  困境與規制

 

 

一、利益衡量的緣起及內涵分析

 

（一）利益衡量的緣起與引進

 

利益衡量是自由法運動后，利益法學派所喊出的口號，法官對立法者疏未慮及之處，應運用其智慧自動審查各種利益加以衡量，是20世紀60年代以來興起的一種法律適用方法[1]。利益衡量理論出現之前，大陸法系國家對于如何適用法律作出裁判主要遵循概念法學所設定的方式：即以法律規范作為大前提，案件具體事實作為小前提，通過演繹方法的邏輯適用，依據大前提得出裁判結論。概念法學對法律適用過程的理解完全忽視了法官的作用，將裁判者視為自動工作的機械。然而，由于社會關系的復雜性和多變性，再完備的法律也無法涵蓋社會實踐中的全部可能性。司法事實上不可能如立法者所預想的一樣，期望通過簡單地適用條文就可以對各種社會關系作出判斷是不現實的。由于在概念法學適用中出現的種種問題，目前大陸法系國家均摒棄了純粹意義上概念法學的做法，而是在審判過程中對于糾紛所涉的各種利益進行衡量，最終決定對哪一種利益予以保護，這就是利益衡量原則在審判實踐中的適用。西方國家法學體系中的利益衡量理論在 20 世紀 90 年代，以梁慧星教授譯作的《民法的解釋與利益衡量》一書的公開出版為標志引進到我國后，我國一些學者對此領域的研究產生了濃厚的興趣，并嘗試將其運用在具體案件中，引起了法學界廣泛的討論。隨著利益衡量應用的移植，對這一理論的介紹和研究也從未停歇過。并且，它作為法學理論和實務界的重要課題，有日益完善，快速擴充的趨勢。

 

（二）利益衡量概念及本質解析

 

對于利益衡量這一概念，日本學者加藤一郎曾經有過自己的一段論述，”‘利益衡量’一詞，無論是對利益衡量論者，或是對利益衡量的反對論者，所說’利益衡量’一詞’其含義各有所指。所使用的漢字，亦因人而異。我寫作’衡量’，而星野英一教授則使用’考量’二字。此外，還有人適用’較量’二字，比較起來，我覺得用天平計量意義的’衡’字更好。”也許正是因為此，梁慧星教授直接使用了利益衡量，而并沒有使用其他的詞匯來替代。梁慧星在《裁判的方法》中指出，”利益衡量指法官審理案件，在案情事實查清后，不急于去翻法規大全和審判工作手冊尋找本案應適用的法律規則，而是綜合把握本案的實質，結合社會環境、經濟狀況、價值觀念等，對雙方當事人的利害關系作比較衡量，做出本案當事人哪一方應當受保護的判斷，此項判斷稱之為實質判斷。”筆者認為，法官在裁判案件時需要充分考慮到案件的實體正義與裁判結果的公平，在這樣一個理念之下再去尋找相應的法律依據。

 

關于利益衡量的本質問題，謝暉教授認為利益衡量的本質是指法律從程序理性向實質理性的進化。當前我國大力倡導法治，然而很多人對于僅僅依法辦事是否就一定能夠實現法治進行反思，是否秩序井然的社會表面能夠真正符合法治、符合公平正義？世間萬象，很多客觀現實的問題并不是僅僅用法律就可以解決的，然而為了保障國家公權力的絕對權威，又不得不依據法律來解決。筆者認為，利益衡量的本質就是指在立法、執法和訴訟從程序理性向實質理性進化的過程，在這過程中，需要時刻牢記公共正義以保障國家公權力威信，進而保障法治治理下的社會安定。因此，從本質上說，利益衡量并不是一種法律淵源，也不是一項具體的法律原則，更不是一個相對獨立的法律體系，而是一種普遍的法律判斷和理性思維的方法。

 

二、行政審判實踐中利益衡量的適用

 

（一）在訴權保護方面。

 

如對原告資格審查的放寬，原告資格越寬松，越有利于訴權的保護。行政訴訟法司法解釋第十二條將原告資格的審查標準確定為”與被訴具體行政行為有法律上厲害關系”。”法律上厲害關系”彈性很大，有利于法官在實踐中衡量各方利益。另外，比如在行政案件的受案問題上，對具體行政行為的認定是關鍵問題。人民法院經過20余年的實踐探索，受司法監督的具體行政行為的外延不斷擴展，如江蘇省高級人民法院《關于規范行政案件立案、管轄、協調若干問題的意見》中明確，”起訴人對國有土地上房屋拆遷（征收）、集體土地征收等復合行政行為中的某一具體行政行為提起行政訴訟，如果該行政行為是起訴人起訴時的最終行政行為（后續行政行為尚未作出），人民法院應當予以受理”[2]，這些司法政策的背后，無不閃爍著利益衡量原則的智慧之光。

 

（二）在行政訴訟非法證據排除規則領域

 

在我國行政訴訟非法證據排除規則中，不但存在著某些缺少法律條文規定的領域，也存在法律條文規定具有開放性、多義性，存在裁量余地的領域。最典型的例子就是《行政訴訟證據規定》第57條第一項的規定，依該項規定，嚴重違反法定程序收集的證據材料不能作為定案依據。該項規定中，一是沒有明確對”一般或輕微違反法定程序收集的證據材料”應如何處理；二是”嚴重違反法定程序”語焉不詳，行政訴訟實踐中應如何把握不具體、不清晰。典型的例子即是：按規定某類行政執法的執法人員不得少于兩人，但在具體案件中只有一人執法，在其他方面均符合法定要求的情況下，是否構成”嚴重違反法定程序”就是一個難于斷定的問題。與此類似的規定還體現在《行政訴訟證據規定》第62條第二項之規定等。現實中存在關于行政訴訟非法證據排除缺少法律條文規定和法律條文規定具有開放性、多義性，存在裁量余地的領域，但并不意味著這些領域就不用遵守非法證據排除規則。為促使行政訴訟非法證據排除規則的完整實施，保證行政審判的公正，法官在那些行政訴訟非法證據排除缺少法律條文規定或法律條文規定具有開放性、多義性，存在裁量余地的領域進行審查判斷、自由裁量時，會運用到利益衡量規則，將非法證據欲證明事實所要保護的利益，與非法證據排除后所要保護的利益進行對照比較，將行政訴訟非法證據的違法程度、證據的重要程度、案件的重要程度等進行比較分析，綜合判斷，以確定哪一種權益更值得優先保護，從而決定非法證據的取舍。

 

（三）在判決類別的選擇方面

 

在一個被訴的行政行為經過審查認定違法時，法院究竟應該給出何種判決？最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》增設了確認判決和駁回訴訟請求判決兩種形式，從而突破了《行政訴訟法》規定的行政行為違法時僅可做出撤銷判決的規定。如此增設正是賦予司法機關有通過衡量公共利益和當事人各方利益，作出確認或駁回訴訟請求判決的權力。舉一案例說明，原告張某等 39 人系上海市居民，其居住地與本案房屋開發地塊相鄰，2011年 10 月 9 日第三人上海某房地產發展有限公司向上海市某區城市規劃管理局申請建設工程規劃許可并提供了相關圖紙和文件。該區規劃局經審核后，認定擬建項目符合《城市規劃條例》和《城市規劃技術規定》，但據權威機構的環境影響評估報告顯示項目建成后將嚴重影響該地塊居民的采光。實際情況是該項目將安排大規模數量的被拆遷居民的回搬。并已完成動遷安置協議的簽署，工程總量業已大部分完成。但本案中 39 人所在家庭仍然以采光不足影響生活為由，要求法院撤銷新建房屋的建設工程規劃許可證[3]。法院經審理認為，本案中房屋建設已接近尾聲，且部分已投入使用，如果回到具體行政為前的初始狀態恐難能及，拆除已建工程會對社會資源造成極大的浪費，造成社會發展整體結構的影響。又由于該項目用于安置動遷居民的回搬，如果工程建設進度延期，將導致被拆遷居民的居住問題不能得到落實，廣大居民的生存權也暫時得不到保障，這些都是社會關系中切實的利益。所以考量這些因素，法院經過利益衡量作出判決確認規劃局作出的行政許可行為違法。

 

三、行政審判實踐中利益衡量的困境

 

 (一）法官素質不均衡

 

利益衡量實施的好壞，法官素質是關鍵。雖然經過努力，我國的法官隊伍素質有了很大的提高，但還存在人員素質不均衡的狀況主要表現為：一是部分法官對利益衡量的理解流于字面，未把握本質。許多法官簡單地認為其就是利益各方之間的利益衡量，與其他并無關聯，這僅僅是字面理解。二是部分法官對利益層次結構把握不清晰，分析問題不全面。很多情況下，法官沒有把握好現有的利益層次，只考慮相對弱勢的一方的利益，沒有考慮到社會的公益。三是部分法官難以駕馭利益衡量抽象的依據與判斷標準。在利益衡量的過程之中，法官需要搜尋的法律依據是形式多樣的，其中包括法的一般原理、概括性規定、一般性條款與法律原則。這些說來都可以稱之為較為原則性、主觀性，抽象且不易把握和駕馭。

 

（二）確認違法判決并沒有徹底解決行政爭議。

 

如上述規劃案例，確認違法判決對于原告來說沒有實現訴訟目的，諸如這樣的案例及判決結果比比皆是，雖然法院經過一定利益衡量選擇保護公共利益是合法合理的，但是筆者認為，行政爭議解決的妥當性應當成為利益衡量之法律解釋方法的最高價值目標。對于被犧牲的利益，應當在判決結果中獲得最大兼顧與平衡。侵害合法權益的被訴行政行為雖然被法院確認違法，但這樣的判決宗旨并不是為了保護原告的合法權益，也就是說原告與被告之間的行政爭議仍然存在，它不可能因為確認違法判決的生效而消除。從司法功能上講，一個司法判決不能解決業已存在的法律爭議，反映出該司法判決存在制度上的缺陷，需要通過相應的制度加以彌補。

 

（三）法院建制不合理的問題成為基層法官公正衡量利益的絆腳石

 

在我國正確進行利益衡量的一個重要原則就是必須統籌兼顧好長遠利益與眼前利益、整體利益與局部利益間的關系。法官在處理案件時很難跳出地方利益”部門利益”、”小集體利益”。近幾年一些地區出現的法院成為地方保護主義的保護傘的情況就是這種制度弊病的寫照。地方利益一旦與國家利益或人民利益發生沖突，毫無疑問，法官在強大的壓力下，要么選擇不予受理案件，要么變通進行處理，要么就只有以犧牲長遠利益為代價而保護了不該保護的利益。

 

四、行政審判中利益衡量的正確導入與規制

 

（一）適用場域的制約

 

利益衡量論是在批判概念法學的基礎上發展起來的，它更關注的是法律適用后的社會效果，追求的是如何更好地回應社會需求，因此對于下面的幾種情形應適用利益衡量。一是在運用文義解釋，規范恰當語義時，法官應選擇更利于利益分配和協調的含義。二是在對不確定概念和一般條款進行價值補充時，必須納入利益衡量中，如對”公共利益”、”正當程序”的適當界定，以正確跟隨社會發展形勢，大膽反應時代變化。三是面對法律漏洞時，法官不能拒絕裁判，而應借助利益衡量進行漏洞填補。四是因社會形勢的變化現有法律與社會價值發生沖突時，更能凸顯利益衡量應用的重要性[4]。

 

(二)準確把握利益衡量的實質標準

 

關于利益衡量的標準，利益法學回避了這個問題，沒有給出正面的答案。但是，盡管利益法學沒能對衡量的客觀標準給出確定的答案，或者至少沒有能夠給予其充分的論證說明，但它卻對法官的解釋給出了一個”底線”、一個可資參考的相當靈活的評價標準，該標準就是一定社會的主流價值取向，或者說一定社會當中對一般公眾而言具有較為重要意義的價值選擇[5]。關于什么是社會的主流價值取向，或許可以從博登海默對法律的非正式淵源的論述中得到啟示。他通過對一些判例的分析，論證了在美國社會生活中公共政策、道德信念和社會傾向這三者有可能對司法過程產生的、不可忽視的影響，從而成為法官在現行法律模棱兩可或未作規定的情況下可以訴諸的、法律的非正式淵源[6]。這雖然是對美國司法現狀所作的一種實證性論述，但仍然具有相當程度的普適意義。具體到行政案件審理中，遇有缺少法律條文明確規定或法律條文規定具有開放性、多義性，存在裁量余地時，可以考慮結合我國社會的主流價值取向進行利益識別。由于行政審判有其自身的特點，它涉及到公共利益與個人利益的沖突平衡、調整問題，所以在行政審判中，法官要對公共利益和個人利益是否存在沖突進行明確的界定，并且進一步地探析公共利益與個人利益各自的具體內容。根據相關法律規定，公共利益是行政行為的價值導向與核心。例如根據《物權法》規定，為了公共利益的需要，對于集體所有的土地和單位，個人的房屋等不動產可以實行征收措施。因此，對于何為公共利益的界定已成為解決此類行政訴訟案件面臨的先決條件。

 

隨著宏觀經濟的發展，公共利益的內涵也在不斷地擴張。在深化改革的初期，法學術語中的公共利益往往僅包括市政工程，公辦醫療，教育機構等土地的開發建設。而隨著經濟建設的不斷向前推進，公共利益的內涵急劇膨脹，不但延用了以往傳統內容，也擴張到了促進就業，工業結構調整，經濟轉型，城市土地規劃與利用，自然資源的開發與利用等新的因素，它們皆應歸入當代公共利益范疇。與公共利益相對的是個人利益的實現。作為原告，基于其個人利益向法院提起訴訟請求是以實現其個人利益為歸宿的。在當今日新月異的社會中，公共利益與個人利益的界定，確立二者的聯系與平衡點是行政訴訟應當運用的法律方法。也就是說根據利益衡量理論，并不是優先保護了公共利益就可置個人利益于不顧，公共利益與個人利益應當獲得兼顧與平衡。利益衡量的最終結果應盡可能最大限度地滿足各種相關利益要求，在就沖突的利益主張給出的妥協方案中，應在確保優位利益的同時把讓位利益的犧牲程度降低到最小限度。

 

(三)謹遵利益衡量的適用過程

 

利益衡量應當展現一定的程序規范和推理過程。日本法學家加藤一郎先生指出，”利益衡量要有說服力，仍然不能忘掉論理，使結論與條文相結合，否則仍舊是任意的判斷和恣意的判斷，不注重認真學習概念法學的學習方法，就難以超越概念法學，不講論理，只是賣弄利益衡量，是危險的。”[7]這段論述指出了利益衡量原則的適用并非天馬行空，隨興所至，若要適用得當，必須借鑒概念法學中結論的推理方法，遵循一定的推導規則。德國法學家也同樣嚴肅地指出，”價值判斷應該追求的是’正當化’，即使在個案當中涉及價值判斷，也要進行法律論證，根據程序主義的要求得出一個可靠的結論。這個可靠的結論不一定是’客觀’的，但是它卻可以是可靠的、可信賴的、正確的，用迦達默爾的話說，它仍然具有可以與自然科學相媲美的真理性，否則法學才是很危險的。”[8]筆者認為，具體到行政案件審理中，對于利益衡量的程序，應當包括至少利益描述，利益選擇和利益論證三個基本環節。

 

利益描述指對客觀生活和個案中實存的各種利益進行如實的質量，份量和數量等方面的描述。利益選擇是指根據具體情況,按照利益衡量的實質標準，對沖突的利益進行縮減或取舍。在裁判過程中，法官要根據利益在法秩序上的正當、緊急和重大程度，選擇在個案中最需要保護的利益。需要注意的是，當國家利益、公共利益和個人利益發生沖突時，三者利益應當在最大限度內獲得兼顧與平衡。《若干解釋》沒有將個人利益列入可以衡量的利益次序，已招致不少學者的批評。國家尊重與保護個人利益是現代法治的基本價值取向，雖然個人利益與國家利益、公共利益有時可能發生沖突，但是通過對個人利益的保護也可能促進國家利益和公共利益的發展。利益論證就是要求法官在作出司法判斷結果時應當詳盡闡釋，明晰其論證過程。在這方面，英美法系采用判例法的國家，采用說理性的闡釋占有較大比重，也起著較大的作用。他們會在司法結果中運用大量的篇幅得出司法判斷結果的理由。而我國屬于大陸法系的制定法國家，司法工作仍然以法律條文作為審判依據，從目前各級法院的判決書、裁定書的結構上看，在其結尾處會附上與案件有關的法律條文，司法者的論證過程極少得到詳盡的闡釋。司法判斷結果的表現形式猶如機械強制力介入的結果，有時難以使人信服。若要以法律規定、法理及其所體現的法律精神使人產生對法律公平正義的信仰就應當在法律論證過程中對利益衡量過程進行充分的明示，避免只羅列一系列”生硬”的法條作為公開判斷結果的依據，表明司法的嚴謹性和邏輯性。

 

結 語

 

法學家龐德認為：”法律就是一種制度，它依照一批在司法和行政中運用權威性的律令來實施的，高度專業化的社會控制。”[9]法律是人類文明的產物，在當今，它是維系文明和公民、社會利益的一種重要手段。它也是促進公民、社會利益發展、繁榮的社會工具。”社會控制的任務就在于我們有可能建立和維持一種平衡，而在一個發達社會中法就是社會控制的有效工具。”[10]當這些利益之間產生沖突尋求司法救濟時，司法中會運用到多種法律方法對利益進行調整和分配。通過對其中的利益衡量方法進行的分析，我們不難發現，在司法現代化的進程中，利益衡量確實是一種極具實踐價值的法律方法。自 20 世紀初的萌芽階段到當代的廣泛應用也不過才一百多年的演進過程，對于一種法律方法來說它是年輕的、充滿活力的。在當代司法實務中的廣泛運用和理論界不斷對它的推崇中，它的應用價值和理論地位是不言而喻的。在當代司法領域沒有人會完全抵制利益衡量的運用，因為只要利益沖突不斷產生、法律自身的局限性依然存在，那么利益衡量就有存在的必要性和必然性。就當代世界范圍而言，雖然利益衡量尚存在理論研究和司法實踐上的難題，但這絲毫不能阻礙其迅猛發展的趨勢，也不可否認其已經取得的矚目成就。從上述司法中的利益衡量發展態勢分析，利益衡量確實是一種重要并且蓬勃發展的法律方法，是法律方法體系中的不可或缺的核心組成部分。

 

 

 


[1]楊仁壽法學方法論【M】*北京)中國政法大學出版社，1999。

[2] 江蘇省高級人民法院印發，蘇高發【2014】116號，2014年6月10日，3-4頁。

[3] 上海市第一中級人民法院（2011）滬一中行終字第 26 號行政判決書。

[4]張昌民，行政執法與行政審判，中國法制出版社2013年第3集，第33頁。

[5]常怡、黃娟，司法裁判供給中的利益衡量：一種訴的利益觀【J】，中國法學，2003，（4）：81。

[6] 【美】E.博登海默，法理學--法律哲學與法律方法【M】，北京，中國政法大學出版社，2004,457-500。

[7]  [日]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，梁慧星譯，載梁慧星主編：《民法學說判例與立法研究》，國家行政學院出版社1999年版，第289頁。

[8]林來梵：《正確認識法學中的價值判斷問題》，《長江日報》2007年3月1日。

[9] [美]羅科斯.龐德著：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社 2004 年版，第 18 頁。

[10] [美]羅科斯.龐德著：《通過法律的社會控制--法律的任務》，沈宗靈譯，商務印書館 1984 年版，第 89

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