2013年4月，被害人李某患乳腺癌，后經(jīng)手術(shù)治療，病情得以控制。2014年1月，被害人李某為根治疾病四處求醫(yī)，得知“老中醫(yī)”黃某有秘方可治愈癌癥，主動(dòng)前往黃某處求醫(yī)。黃某坦言自己并無(wú)行醫(yī)資質(zhì)，但有秘方可治百病，李某表示并不相信醫(yī)生，向黃某求購(gòu)秘方。黃某隨即將“秘方”以3000元價(jià)格出售給李某，李某照藥方購(gòu)買藥品服用，后因藥物中毒搶救。案發(fā)后，黃某辯稱自己早已坦言并無(wú)行醫(yī)資質(zhì)，李某自愿求醫(yī)，其并未犯罪。

 

本案中對(duì)于黃某是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪，存在兩種意見(jiàn)：

 

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人黃某未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，私自開具藥方，致他人身體嚴(yán)重受損，其行為已經(jīng)構(gòu)成非法行醫(yī)罪；

 

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被害人李某明知黃某無(wú)行醫(yī)資格，索求藥方，其行為系被害人承諾，可以阻卻黃某非法行醫(yī)罪的構(gòu)成，黃某應(yīng)認(rèn)定為無(wú)罪。

 

筆者同意第一種意見(jiàn)，

 

一、被告人黃某是否符合非法行醫(yī)罪構(gòu)成要件？

 

《刑法》第336條的規(guī)定，非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自從事醫(yī)療活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。該罪名的構(gòu)成需要三個(gè)主要要件，首先行為人需是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的自然人，單位及已經(jīng)取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的自然人均不能成為本罪的主體；其次，必須有擅自從事醫(yī)療活動(dòng)的行為，主要是指診斷和治療，即通過(guò)各種檢查對(duì)疾病作出診斷，借用藥物、器械和手術(shù)等方法消除疾病、緩解病情的活動(dòng)；再次，需情節(jié)嚴(yán)重，一般應(yīng)對(duì)他人身體或社會(huì)秩序造成嚴(yán)重的破壞。本案中，被告人黃某未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，擅自給他人開具處方，導(dǎo)致他人身體嚴(yán)重受損，符合非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件。

 

二、被害人李某明知黃某無(wú)資格而求醫(yī)能否阻卻犯罪構(gòu)成？

 

犯罪阻卻事由通常是指某種行為雖然在客觀上具備了刑法對(duì)某一犯罪規(guī)定的行為形式，但其行為實(shí)質(zhì)不具有社會(huì)危害性，或者行為人在主觀上缺乏罪過(guò)內(nèi)容，因而不具有主觀危險(xiǎn)性，因此根據(jù)刑法的明確規(guī)定，阻卻其犯罪成立的情形。我國(guó)刑法在排除社會(huì)危害性的行為中只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，但在司法實(shí)踐中，在一定程度上承認(rèn)了被害人承諾問(wèn)題。

 

本案中，被告者李某明知黃某無(wú)資質(zhì)而求醫(yī)是否構(gòu)成對(duì)非法行醫(yī)罪的阻卻事由？部分學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于那些以違背被害人意志為成立要件的犯罪，如強(qiáng)奸罪、非法侵入住宅罪、強(qiáng)制狠褻、侮辱婦女罪等，如果被害人承諾實(shí)施該行為，行為人的行為就不構(gòu)成犯罪，也不承擔(dān)刑事責(zé)任。然而，有些犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪，被害人的承諾并不能成為阻卻違法事由存在。筆者基本同意該觀點(diǎn)，被害人承諾只能對(duì)其有自我決定權(quán)的法益作出，即被害人只能對(duì)其有處分權(quán)的事項(xiàng)作出承諾。如果承諾人對(duì)其不具有處分權(quán)的事項(xiàng)進(jìn)行承諾，則是無(wú)效的承諾。按照刑法理論，刑法法益分為個(gè)人法益和超個(gè)人的法益。超個(gè)人的法益還可細(xì)分為國(guó)家法益和社會(huì)法益。國(guó)家法益和社會(huì)法益都是刑法所保護(hù)的公共利益，個(gè)人沒(méi)有處分權(quán)。

 

非法行醫(yī)罪中，行為侵害的法益包括受害人生命健康權(quán)德個(gè)人法益，更包括社會(huì)醫(yī)療秩序的公共法益。因此，受害人即使對(duì)個(gè)人健康權(quán)作出承諾，但也無(wú)權(quán)就社會(huì)公共法益承諾，不能構(gòu)成被害人承諾而阻卻犯罪的構(gòu)成。

 

綜上，本案中即使受害人李某明知黃某無(wú)資質(zhì)而求醫(yī)，被告人黃某仍應(yīng)構(gòu)成非法行醫(yī)罪。