1992年起，原告村委將本案所涉漁塘發包給被告周某從事水產養殖，雙方簽訂數份時間前后承繼的承包合同，約定承包期限和其他權利義務，均履行完畢。2007年1月31日，原告作為甲方、被告作為乙方就上述漁塘再次簽訂漁塘承包合同1份，其中載明“承包期結束后，乙方可優先承包，期滿后，乙方如不再承包，所有設備及其它投資自行處理。”等內容。該合同簽訂后，雙方按約定履行了各自義務。合同臨近期滿，原告擬用招標的方式發包該漁塘今后的承包經營權，遂于2013年10月10日向被告發出書面通知，被告拒收后，原告又在該村發出了相同內容的公告。之后，被告未按原告的要求登記資產申請評估，也未拆除設施返還漁塘，而是繼續養殖螃蟹至今。2013年11月28日，原告訴至法院要求被告交付漁塘。

 

針對該案，本案在審理中有兩種不同意見。

 

第一種觀點認為，所涉土地享有優先承包權，此權利既具有物權屬性，又具有國家政策對農民保障的福利屬性，故應支持被告的優先承包權。

 

第二種觀點認為，所涉土地是原被告雙方平等主體簽訂的承包合同，原告應合同履行了相應的義務，而土地承包優先權不是絕對權，在符合條件的情況下應受限或喪失。

 

筆者贊同第二種觀點。

本案雙方爭議之焦點是：本案爭議土地權屬是否享有農業承包優先權，優先權在何種情形下受限或喪失。

 

一、本案爭議土地是否享有農業承包優先權？

 

《農村土地承包法》第三十三條規定“土地承包經營權流轉應當遵循以下原則:……（五）在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權”，該法第四十七條規定：“以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權”，這些規定以法律形式確定了土地承包優先權。

 

1、優先承包權的內容

 

法律規定本集體經濟組織成員在承包費、承包期限等主要內容相同的條件下享有優先承包權，按照合同法一般原理理解，這里所說的主要內容是合同成立必須具備的主要條款，缺少了這些條款，可能導致合同不成立。本案中《漁塘承包合同》具備了農業承包合同的主要內容，符合法律規定，成立并有效。

 

2、優先承包權的行使

 

按照法律的相關規定，優先承包權的行使必須具備兩個條件：

 

（1）條件相同，即土地承包合同的主要內容相同

 

在發包方與本集體經濟組織成員簽訂的土地承包合同，主要內容同發包方與本集體經濟組織成員外的單位和個人簽訂的土地承包合同相同時，本集體經濟組織成員才可以主張優先承包權。如果條件不同，則按照“誰的條件優，誰獲得土地承包權”的原則處理。如果本集體經濟組織成員在承包費、承包期限等主要內容相同的條件下主張優先承包權的，人民法院應予支持。

 

（2）在規定的期限內行使承包優先權。

 

根據法律規定若發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位和個人，經民主議定程序通過，并由鄉鎮人民政府批準后主張優先承包的，本集體經濟組織成員即使在承包費、承包期限等主要內容相同，也不應當予以支持。

 

二、集體經濟組織成員優先權的限制

 

根據相關法律規定及政策，在下面情況下，在土地承包經營權流轉中，本集體經濟組織成員不享有優先權。

 

在書面公示的合理期限內未提出優先權主張的，不享有優先權。承包方依照《農村土地承包法》第十條、第十六條、第三十二條規定享有土地承包經營權流轉權。本集體經濟組織成員在同等條件下的優先權，土地承包經營權人在流轉經營權時有義務通知本集體經濟組織成員，以便讓成員決定是否行使優先權。在成員知曉要流轉土地承包經營權時，如果成員在書面公示的合理期限內提出主張優先權的，其權利應得到保護。相反，如果成員在書面公示的合理期限內未主張優先權的，其行使優先權的條件已不具備，其優先權消滅。

 

本案中，原告村委和被告周某漁業承包合同臨近期滿，原告向被告發出書面通知。 后原告又在該村發出了相同內容的公告。之后，被告未按原告的要求登記資產申請評估，也未拆除設施返還漁塘，而是繼續養殖螃蟹至今。雖然被告依原承包合同享有優先承包權，但優先承包權并不等于強制締約權和依合同產生的承包經營權。原告以招標的方式對外發包漁塘承包經營權，是我國農村土地承包法明確認可的方式，被告所主張的優先承包權與此并不排斥。在原承包期已滿，被告又明確拒絕參加發包方組織的下一輪承包經營權招標的情形下，被告繼續經營養殖訟爭漁塘已不再具有合法依據。

 

綜上，被告在書面公示的合理期限內未提出優先權主張，而且消極對待，甚至繼續投入放養，其情形已具備喪失優先權的期限，因此被告不享有優先權。