外國直接投資正經歷著它百年發展史上前所未有的繁榮時期，自從東道國對跨國公司主導的外國直接投資的積極評價取代了對它的負面影響的抨擊后，對峙讓位于互利合作，世界各國對外國直接投資的競爭日益激烈。對外國投資的限制性干預不斷放松，激勵政策成為世界各國、各地區政府爭奪外國直接投資的重要手段。

一、投資激勵措施的概念及其利弊

（一）定義與分類

外國投資激勵措施（International Investment Incentive)，又可以稱為投資鼓勵措施或投資優惠措施，這一概念最初是由經濟合作和發展組織于1983年提出的：“激勵措施（或限制措施）應理解為任何旨在影響某項投資決定，并可增加（或減少）該潛在投資所獲利潤或改變起所涉風險。”[1] 但是關于投資激勵措施的定義，學術界目前尚未形成統一的意見。有人認為，投資激勵措施是指某一政府或在政府的指示下，出于鼓勵特定企業或企業類型進行一定的投資行為的目的，向后者提供的可以度量的經濟好處，其中包括旨在增加某一外國直接投資的回報率或減少外國直接投資的成本和風險的有關措施。[2]也有人認為，從理論上講，東道國采取任何可以直接增加特定的外國直接投資項目的收益或降低（包括再分配）其成本風險的政策措施，都屬于投資鼓勵措施范疇，而那些旨在改善投資環境的各種宏觀政策和制度安排，諸如各種非歧視性待遇或國民待遇政策、商務活動運行規則的市場化改革資金自由匯出等，則不在投資鼓勵概念之中。[3]還有人認為，投資激勵是指東道國為吸引外資而采取的稅收優惠、財政資助等各種鼓勵性措施。[4]  

1989年，經合組織在《投資激勵與限制》的報告中，首次闡明激勵政策是“旨在影響投資決策、增加潛在投資利潤、或轉移潛在投資風險而采取的一整套政策措施。”[5]此后，聯合國貿發大會跨國公司與投資公司也多次闡述對投資激勵的含義。《1994年世界投資報告》提出：“投資激勵是政府通過影響投資的相對成本或贏利潛能，變換投資規模、區位或行業的措施。”[6]《1995年世界投資報告》認為：“激勵政策是專門用來提高特定投資項目的收益率或降低特定投資項目生產成本與風險的政策措施，不同于構成一國對外國投資者吸引力的一般性政策和非政策因素。” [7] 1996年專題報告，《激勵與外國直接投資》指出:“投資激勵是政府給予特定企業或特類企業的經濟利益，但投資激勵措施不包括非歧視性的政策。”[8]本文認為，目前給投資激勵措施下一個確切的定義是不可能的，但是經合組織和聯合國貿發大會在很大程度上闡明了投資激勵措施的含義，綜合這兩個機構的觀點，投資激勵措施可以作以下理解：東道國旨在影響投資決策、增加潛在投資利潤、或轉移潛在投資風險而采取的一整套政策措施，它不同于構成一國對外國投資者吸引力的一般性政策和非政策因素，也不包括非歧視性的政策。

投資激勵措施的分類有很多種。西方學者邁克代利將投資激勵措施分主明確性(財政性)和非明確性兩類措施。前者是一種財政性激勵,不妨將其視為“補貼”(subsidies)；非明確性激勵,指那些行政行為因改變市場準入條件和市場價格而產生的結果。[9]經合組織和聯合國貿發大會將投資激勵措施劃分為財政激勵工具、金融激勵工具和其他激勵工具三大類。[10]

（二）投資激勵措施的利弊

東道國外資立法中投資激勵規定有助于降低外商投資企業的生產成本,便利外商投資企業籌措資金、提高企業利潤、確立有利的競爭地位等,因而也起到了吸引外資、擴大外資規模、引導外資流向的作用。但是,另一方面,過多過濫的外資優惠也存在不少弊端,不利于造就一個公平、透明的投資環境。[11]原因在于:

第一、國際投資環境是一個由政治、經濟、社會、法律、文化等眾多因素組成的綜合環境。一國整體投資環境的改善,取決于各種軟環境和硬環境的協調并進的改進,投資優惠只是整體投資環境的一個組成部分,只有在投資環境中的其他條件完全或大體相同的情況下,優惠才能真正起到刺激作用。[12]過度依賴優惠措施來吸引外資,不僅不利于東道國對整體環境改善的重視,而且容易形成外資政策擬定和外資立法上的誤導。

第二、沒有資本輸出國稅收饒讓制度的配合,資本輸入國對外資稅收優惠的好處并不會給外國投資者帶來實惠,只會將輸入國的稅收拱手讓于投資者母國,造成引資國財政收入的不合理流失。

第三、投資優惠容易導致各種法律規避現象的產生,發展中國家引資過程中頻繁出現的為利用優惠而產生的假合資就是這種法律規避的表現。同時,一國引進外資應當有明確的長遠目標和產業導向,而過多過濫的投資優惠不僅會導致實際引用外資過程中的產業導向不明,而且會產生大量的為享受優惠而進行的短期投資行為,從而不利于引進具有長遠經營規劃的投資或高新技術投資。

第四、各國進行的優惠政策大賽,對發展中國家形成巨大壓力,造成這些國家財政收入的持續流失。

第五、擁有強大競爭實力的跨國投資者,借助種種優惠,往往形成對資本輸入國當地企業的不公平競爭優勢,不利于輸入國當地企業的發展和成熟。

二、WTO相關協議與投資激勵措施

WTO相關協議中有不少同投資相關，其中對投資激勵措施影響較大的是《與貿易有關的投資措施協議》（以下簡稱TRIMs協議）和《補貼與反補貼協議》（以下簡稱SCMs協議）。

（一）TRIMs協議與投資激勵措施

TRIMs協議第2條第1款指出,在不損害GATT1994項下其他權利和義務的情況下,各成員不得實施任何與GATT第3條(國民待遇原則)和第11條(一般取消數量限制原則)不一致的與貿易有關的投資措施。[13] GATT第3條禁止有違國民待遇原則的國內稅收和法規,其核心在于其第2款和第4款:“2、任何締約方領土的產品進口至其他締約方領土時,不得對其直接或間接征收超過同類國產品直接或間接征收的任何種類的國內稅或其他國內費用。此外,締約方不得以違反第1款所列原則的方式,對進口產品或國產品實施國內稅和其他國內費用。”“4、任何締約方領土的產品進口至任何其他締約方領土時,在有關影響其國內銷售、標價出售、購買、運輸、分銷或使用的所有法律、法規和規定方面,所享受的待遇不得低于同類國產品所享受的待遇。本款的規定不得阻止國內差別運輸費的實施,此類運輸費僅根據運輸工具的經濟營運,而不根據產品的國別。”[14]

GATT第11條第1款指出:任何締約方不得對其他締約方領土產品的進口或向任何其他締約方領土出口或銷售供出口的產品設立或維持除關稅、國內稅或其他費用外的禁止或限制,無論此類禁止或限制通過配額、進出口許可證或其他措施實施。[15]

對GATT第3條第4款中的“規定”(requirements)和第11條第1款中的“其他措施”(other measures)該如何解釋是容易引起爭議的地方,也是理解這兩個條款的關鍵。1990年“歐洲經濟共同體關于進口零部件之規定”案中,WTO爭端解決機制的專家小組對此問題有過專門論述:“專家們注意到第3條第4款涉及影響國內銷售、標價出售、購買、運輸、分配和使用的所有法律、法規和規定。專家們認為影響進口產品的國內銷售等商業行為的所有法律、法規和規定的全面含義不僅包括那些向企業賦予法律義務的要求,企業為獲取某項好處而自愿履行的規定也是本款的應有之義。根據TRIMs協議第2條的設計,國民待遇條款和一般取消數量限制條款同時被并列為防止扭曲貿易的投資措施的保障,在TRIMs協議中起到相類似的作用,我們就應該以一致的邏輯來對這兩個條款進行解釋。因此,對于第3條第4款中的“規定”和第11條第1款中的“措施”,我們都應基于上述專家組報告中的觀點來理解,即企業為獲得政府提供的某項好處而自愿履行的義務也構成政府“規定”或“措施”。

值得注意的是，TRIMs協議只規制與貿易有關的投資措施，以防止這些措施扭曲貿易。盡管東道國政府通常是將投資激勵與企業所履行的義務要求聯系起來使用的，[16]這違反國民待遇條款或一般取消數量限制條款的“規定”或“措施”,應受TRIMs協議的管轄。但是，投資激勵措施同與貿易有關投資措施畢竟是兩個不同的概念，投資激勵措施只有在與貿易有關并且違反國民待遇原則或一般取消數量限制原則時才受TRIMs協議管轄。

（二）SCMs協議與投資激勵措施

    SCMs協議將補貼分為普遍授予的和專向性的。普遍授予指政府制定適用于獲得補貼資格和數量的客觀標準和條件,并據此來授予補貼。所謂專向性,則是指給予某企業或產業,或一組企業或產業的補貼。[17]只有專向補貼才具備可訴性(actionability)。

按照SCMs協議第3條的規定,有兩類補貼措施是受到絕對禁止的(涉及《農產品協定》的除外):法律或事實上視出口實績為唯一條件或多種其他條件之一而給予的補貼;視使用國產貨物而非進口貨物的情況為唯一條件或多種其他條件之一而給予的補貼。[18]

協議第5條還規定了可訴性補貼??若補貼措施對其他成員的利益造成下列不利影響,該成員則可將糾紛提交WTO爭端解決機制:1.損害另一成員的國內產業;2.使其他成員在GATT1994項下直接或間接獲得的利益喪失或減損,特別是在GATT1994第2條下約束減讓的利益;3.嚴重侵害另一成員的利益。[19]可以看出,起訴方必須證明補貼措施造成了上述三種情形之一,才能采取反補貼措施或通過其他方式救濟自己的權利。而對于協議第3條所規定的兩種禁止性補貼,其措施本身的存在就意味著違法,無須證明其影響如何,這即是禁止性補貼與可訴性補貼的主要區別。

協議整個第6條都在說明第5條第3款中“嚴重侵害”如何確定的問題,其判斷標準主要集中在第1款和第3款。第6條第1款指出,在下列情況下,應視為第5條意義上的嚴重侵害:1.對一產品的從價補貼的總額超過5%;2.用以彌補一產業承受的經營虧損的補貼;3.用以彌補一企業承受的經營虧損的補貼,但僅為制定長期解決辦法提供時間和避免嚴重社會問題而給予該企業的非經常性的和不能對該企業重復的一次性措施除外;4.直接債務免除,即免除政府持有的債務,及用以償債的贈款。[20]盡管有第1款的規定,但是如果提供補貼的成員證明所涉補貼未造成第3款列舉的任何影響,則不得視為存在嚴重侵害。這些影響包括:1.取代或阻礙另一成員同類產品進入提供補貼成員的市場;2.在第三國市場中取代或阻礙另一成員同類產品的出口;3.與同一市場中另一成員同類產品的價格相比,補貼產品造成大幅價格削低,或在同一市場中造成大幅價格抑制、價格壓低或銷售損失;4.與以往3年期間的平均市場份額相比,提供補貼成員的一特定補貼初級產品或商品的世界市場份額增加,且此增加在給予補貼期間呈一貫的趨勢。[21]

上文提到投資激勵措施和與貿易有關投資措施并不是完全相同，同樣的，補貼與投資激勵措施也并不完全一致。只有投資激勵措施具有專向性并且對貿易所造成的影響符合SCMs協議第6條的規定時，投資激勵措施才受SCMs協議的約束。

由以上分析可以看出，TRIMs協議與SCMs協議并非專門針對投資激勵措施，也就是說并非全部投資激勵措施都會受到TRIMs協議與SCMs協議的管轄，只有在滿足一定條件時，投資激勵措施才會進入TRIMs協議和SCMs協議的約束范圍之內。就算如此，TRIMs協議與SCMs協議也只約束或消除投資激勵措施對貿易的扭曲作業，而無法遏止投資激勵措施的其它消極作用。

三、我國的投資激勵措施及其評價

（一）我國的投資激勵措施

     我國現行以三資企業法為主體的外資法群雖已然修改，但也只是對TRIMs協議所禁止的5種限制性措施進行了調整或取消，對同樣可能對貿易直接或間接產生扭曲作用的投資鼓勵措施卻未引起足夠的重視。我國的投資激勵措施是一個以稅收優惠為主的的龐雜的優惠體系。其中，以對外國投資進行的“外資高于內資”的超國民待遇最為突出。主要表現以下幾個方面：首先，稅收優惠。如根據我國現行法律規定：內外資企業所得稅率均為 33％，但外資企業依據設立地區、企業性質和所屬行業的不同，可以享受減稅甚至免稅的優惠待遇，如設在經濟特區、經濟開發區，經濟技術開發區的外資企業可按24%或 15%甚至更低的稅率征收。第二，關稅優惠。如根據有關法律規定，外商投資企業以投資總額內的資金進口的設備、零部件、工具及自用辦公設備，外商投資企業為出口產品需要進口（包括國家限制進口）的機器設備，生產用的車輛、原材料燃料、散件、零部件、元器件、配套件可免征進口關稅。第三、管理方面。1、出資管理方面的優惠：對內資企業實行“實繳資本制”，而對外資企業實行“認繳資本制”。2、土地使用的優惠。《合資法實施條例》及《鼓勵外商投資的規定》對土地使用費優惠作了原則性規定：合營企業的場地使用費由企業所在地的省、自治區直轄人民政府規定，在經濟不發達地區從事開發性項目，場地使用費經所在地人民政府同意，可以給予特別優惠。此外，管理方面的投資激勵措施還涉及金融管理、貿易、部門準入等方面的優惠。第四，承擔社會責任方面的不同待遇。外資企業不承擔我國同類企業要承擔的社會責任和義務，只挑最有盈利前景的業務進行投資。

（二）評價

盡管投資激勵措施在我國改革開放中立下了汗馬功勞，但是如前所述，投資激勵措施也存在不少弊端，不利于造就一個公正公開公平的、透明的、合乎 WTO規則的投資環境。尤其是實行“超國民待遇”，會嚴重地影響民族工業的發展和壯大。改革開放至今，我國經濟實力大大增強，民族產業蓬勃發展，是適當采取措施逐步加快取消投資激勵實行真正意義上的國民待遇的時候了。原因在于：1、與《TRIMs 協議》中規定的國民待遇原則不符，逐步加快取消投資激勵措施是作為WTO 成員之一的中國所必須接受的國民待遇原則的要求，也是逐步實現內外資真正意義上平等的要求。2、我國所提供的稅收優惠偏重于低稅率與定期減免稅這兩種形式。對那些來自實行居民稅收管轄權的外商投資企業來說，實際上只會將我國的稅收拱手讓予投資者母國，造成我國財政收入的不合理流失。3、由于國家在稅收和出資管理等方面給予外資以超國民待遇的優惠，內資企業紛紛與外商合資合營辦廠，而外商實際上根本就不出資或出資不到位，或在企業設立不久便將資金抽回。諸如此類的法律規避現象時有發生。4、海外投資的主體是跨國公司，它們往往背后有母國撐腰，擁有強大的競爭實力，在我國還有種種優惠，勢必形成對我國的國有企業和新興私營企業的嚴峻挑戰，不利于我國民族產業的發展和成熟。5、以政策優惠為主的引資手段，只能吸引中短期投資項目，而短期性外商投資在政策優惠期滿后則易出現撤資現象。6、目前發展中國家之間引資惡性競爭使投資激勵措施的作用空間大為壓縮。

東道國吸引外資最有效的辦法在于造就一個擁有自由競爭規則的開放環境，而不是一昧地采取鼓勵措施和優惠條件。因為這些做法往往改變了市場的真實性，并在客觀上妨礙了國際投資者依據商業標準作出國際投資的決定。

 

注釋：

[1] 經濟合作和發展組織：《對投資的鼓勵措施和阻止措施及國際投資進程》，巴黎，1983年版，第10頁。轉引自聯合國1989《跨國公司在世界發展中的事業：趨勢與前景》。

[2] 王曉龍：《關于投資鼓勵措施與吸引外國直接投資問題的探討》，載《中國外資》2003年第3期。

[3] 劉平：《從<TRIMs 協議>角度看我國的投資鼓勵措施》，載《湖南城市學院學報（人文社會科學）》2003年第24卷。

[4] 馬永梅：《投資鼓勵措施的國際立法規制對我國相關立法的挑戰》，湖南商學院學報(雙月刊)，2004年第11卷　第6期。

[5] OECD，“International Investment and Multinational Enerprises Investment Incentive and Disincentives”:“Effects on International Direct Investment”，Paris ,1989,p.9.

[6] 聯合國：《1994世界投資報告》，對外經濟貿易大學出版社1995年版，第406頁。

[7] 聯合國：《1995世界投資報告》，對外經濟貿易大學出版社1996年版，第4392頁。

[8] UNCTAD，“Incentives and Foreign Direct Investment”,New York and Geneva,1996,p.1.

[9] 轉引自錢曉強：《論WTO框架下對投資激勵措施的管制》，載《國際關系學院學報》2003年第1期。

[10] 金芳：《雙贏游戲：外國直接投資激勵政策》，高等教育出版社和上海社會科學院出版社，1999版，第31頁。

[11] 劉筍：《WTO法律規則體系對國際投資法的影響》，中國法制出版社，2001。

[12] 姚梅鎮：《比較外資法》，武漢大學出版社，1993版。

[13] 對外經濟貿易合作部國際經濟貿易司：《世界貿易組織烏拉圭回合多邊貿易談判結果法律文本》，法律出版社，2000年版，第143頁。

[14] 同上，第427、428頁。

[15] 同上，第437頁。

[16] 比如,公司必須履行政府的某項經營要求措施,來換取“好處”。

[17] 同前注[10]，第232頁。

[18] 同上，第233頁。

[19] 同上，第235頁。

[20] 同上。

[21] 同上，第236頁。