合同理論下仲裁協議有效性之探討
作者：郎墨 發布時間：2008-06-12 瀏覽次數：1227
一、導言
仲裁協議作為當事人意思表示一致的產物，是構建仲裁這座制度大廈的基石。然而打開我們的仲裁法，關于仲裁協議的規定，卻滿目都是使之無效的條款，這顯然與目前擴大仲裁適用范圍的趨勢相悖。
所謂“仲裁協議”，是指雙方當事人自愿達成的將他們之間已經發生或將來可能發生的特定的實體權利義務爭議，提交仲裁機構仲裁解決的書面的共同意思表示。其中的兩個核心要素：當事人的意思自治和合意，鮮明表現了仲裁協議的合同性質，因此， “仲裁協議”又被稱為“仲裁合同”。仲裁協議形式上分為兩類：仲裁條款和仲裁協議書，但因其本質上都是合同，其有效性問題應該從合同的角度來予與考量。
二、要求仲裁協議內容明確的合理界限
一個仲裁協議的有效，除了上述的形式要求外，還有內容的要求，下文討論的重點是仲裁協議內容不明確時協議的效力問題。
（一）同時約定仲裁和訴訟時仲裁協議的有效性
按照債法原理，當事人既約定仲裁又約定訴訟，此時雙方約定的是一個選擇之債，債的標的為兩種給付，債依據選擇的給付發生效力，即如果當事人首先選擇了仲裁，那么仲裁條款就是有效的，反之則訴訟條款是有效的；如果雙方當事人一方選擇了仲裁而另一方選擇了訴訟，又無法確認雙方當事人行為的先后順序的，則可按照"行為優先"的原則，由先受理的機構作為糾紛的解決機關。因此不論是從有利于仲裁制度發展考慮，還是根據選擇之債的分類原理，都不應否定這種情況下仲裁協議的效力。
（二）約定了地點而沒有約定具體的仲裁機構的情形
最高人民法院在
（三）對仲裁委員會名稱約定不正確時仲裁協議的有效性
最高人民法院針對這種情況曾于
正如僅在合同當事人構成“根本違約”時，守約方才有權撤銷合同，一般的違約應通過其他途徑來彌補一樣，雖然對仲裁委員會名稱約定不正確，但只要能確定，就不應認定該仲裁協議無效，畢竟，“術業有專攻”，對追求經濟利益的商人來說，要準確的知道各個仲裁機構的全稱，確實是一件為難的事。
（四）對仲裁事項規定不明確的問題
我國《仲裁法》把仲裁事項作為仲裁協議的一項必備內容，在實踐中，當事人約定仲裁事項應以寬泛為原則，以避免因對仲裁事項約定范圍過窄而影響自己合法權益的有效、及時實現。如果當事人將仲裁事項約定為"合同爭議"而沒有特別約定排除某項具體內容的，是視其約定的“仲裁事項”包括因所指合同引發的全部糾紛還是認為約定不明而無效呢？
將這個問題與保證擔保做一個比較，保證擔保作為一種合同，在當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確時，《擔保法》第二十一條明確規定應推定保證人對全部債務承擔責任。的確，試想此時若規定保證合同無效，結果該是多么荒唐。因此雖然在實踐中往往由于理解和出發點的不同仍然產生諸多爭論，但這個問題本身應該是明確的，即如果對仲裁事項這樣約定，實際可以理解為“因本合同引起的一切爭議”。
三、意思表示有瑕疵時仲裁協議的有效性
（一）合同效力分層的理性
法國學者形象地將無效制度和可撤銷制度解釋為：如果合同是某種機體，無效則是這一機體所具有的特殊狀態。而絕對無效與相對無效的確定，就取決于這一狀態的嚴重程度。當合同的特殊狀態極為嚴重時，為絕對無效，其猶如“死產兒”，一開始就注定了不能生存；當合同的特殊狀態不嚴重時，為相對無效，相對無效的合同只是不健全、有缺陷，是可以治愈的。合同的無效與可撤銷制度，反映了國家對私法社會干預的尺度和標準。
在判斷仲裁協議效力時，受欺詐或限制民事行為能力人訂立的仲裁協議應該是效力待定，而非武斷地使之無效或有效。一方面，仲裁協議可能是以條款的形式出現在限制民事行為能力人訂立的合同中的，如果該合同因純獲利益或經法定代理人追認等原因而確定有效了如果此時其中的仲裁條款卻因仲裁法的規定而無效，這樣的法律處理技術顯然破壞了合同的整體性，并且，按利益衡量方法，限制民事行為能力人超出其認知能力訂立的合同在得到其法定代理人的追認時，仍然無效并無益處；即使僅根據“新法優于舊法”原則，《仲裁法》的這一條文在實際上也已沒有適用的空間了。在整個法律體系中的確存在因欺詐、脅迫、錯誤等原因就使“合同”無效的情形，這就是在國際法領域，因為其主體主要是國家，而上述意思表示上的瑕疵下訂立的條約損害的是國家利益，即使在合同法的框架下，有損國家利益的法律行為也是當然無效的，而仲裁的主體是商人而不是國家，盡管有些是具有涉外性質的，但也應由國際經濟法來調整，而不是適用國際法的規則。從仲裁本身來看，仲裁制度發源于商事活動，且多具有涉外性，因此《國際統一私法協會國際商事合同通則》在此具有更好的參考作用，《通則》對欺詐、脅迫的情形明確賦予了一方當事人“宣布合同無效”的權利。《合同法》關于“當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷”的規定，也體現出了節約成本，保護交易安全的價值追求。一個有缺陷的仲裁協議只要能補正就應力求使之有效，這樣的技術處理也有利于擴大仲裁的適用范圍。
（二）對“爭議解決條款自治說”的質疑
因為各種原因，會出現對合同的有效性提出異議的情形，此時基礎合同不存在了，但不當得利返還、締約過失責任等法律關系隨之發生，糾紛依然存在，這是主張爭議解決條款獨立于原合同的事實基礎。“仲裁條款自治說”明確否定了傳統的“ 主從一體論” 觀點，認為主合同與其中的仲裁條款是可分的。這一理論已被大多數國家和國際商事仲裁規則所采認。但法律的思維是“有原則就有例外”，承認爭議解決條款的獨立固然有其合理性，但造成合同無效的原因很多，對此不應一概而論。
當合同因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或者乘人之危等原因被申請撤銷了，如果整個合同就是在一方當事人的脅迫之下訂立的，所有的“合意”根本就不具備正義的基礎，我們很難想象此時其中的爭議解決條款還有獨立于整個合同而存在的理由。同樣的道理，法定代理人拒絕追認限制民事行為能力人訂立的合同；權利人拒絕追認無權處分、無權代理行為時，卻讓其受爭議解決條款的約束，這顯然違背了“合同的相對性”原理。
我們的社會正由簡單走向復雜，這就要求相關的法律規定應該是多層次的，而不能簡單地用“有效無效的二分法”對繁蕪的情形“一刀切”，《合同法》中對不同情況下合同效力的分層規定就可以作為“仲裁條款自治說”的一個不錯借鑒。在合同因被撤銷或者是權利人拒絕追認而無效時，其中的仲裁條款也隨之無效，這樣更體現出對當事人意思自治的保護。同時這種情況作為“仲裁條款自治說”的一個例外而存在，也使這個原則本身更加嚴謹。
以上論述都是以發展出“仲裁條款自治說”的判例??英國法院1942年審理的“海伊曼訴達爾文斯有限公司”一案中出現的具體爭議為討論的前提預設，其實，離開具體語境來談論自治原則此時反而更清楚，“仲裁條款自治說”實質上就是把仲裁條款從原合同中分離出來，而這種可分性的法理基礎在于原合同與仲裁協議實際上分別屬于實體法和程序法兩個不同的領域。兩者之間有類似公司法上母公司與子公司的關系??仲裁條款源于原合同，但一旦訂立，便與原合同脫離了關系，而成為一個獨立的合同，可以完全獨立地適用《合同法》的規定，而不受原合同效力形態的影響。國際法院的Schwebel 法官曾對該原則做出了形象和準確地詮釋：“當事人之間簽訂一項包含仲裁條款的協議時，它們之間形成了兩項而不是一項協議，其中，仲裁協議在其主合同自始無效或失效時仍保持其效力。” 簡言之，仲裁協議一旦訂立，便脫離原合同成為一個獨立的合同，其效力如何應完全由自身條件決定，而與原合同在效力問題上互不影響。
四、結語
在仲裁協議的有效性問題上，仲裁法中到處都是確認其無效的條款，而認定無效的理由似乎僅僅是沿襲國內外已有的規定，而沒有去考量、質疑這些規定的合理性，也缺乏對立法趨向的把握。立法行為作為一種抽象不可訴的行政行為，在我國現階段，缺少一種問責立法錯誤的機制，而立法錯誤造成的后果又是立法者之外的人來承擔，因此，立法者沒有防止法律錯誤的動因。
參考書目：
3 李永軍著：《合同法》，中國人民大學出版社2005年版；
4 崔建遠著：《合同法》，法律出版社2002年版；
5 [意]彼得羅?彭梵得著，黃風譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社2005年版；
6 江平、米健著：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社2003年版；
7 李浩培著：《條約法概論》，法律出版社2003年版；
8 [日]望月禮二郎著，郭建、王中濤譯：《英美法》（新版），商務印書館2005年版；
9 劉曉紅著：《國際商事仲裁協議的法理與實證》，商務印書館2005年版；
10 方流芳著：《解讀無人領會的語言：公司法第12條第2款的診斷》；
