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探視權(quán)(又稱探望權(quán))是指離婚后未直接撫養(yǎng)子女的父或母探視子女的權(quán)利。我國2001年修訂的婚姻法第三十八條對探視權(quán)作了規(guī)定，首次確立了我國的探視權(quán)制度，其后出臺的相關(guān)司法解釋進(jìn)一步對探視權(quán)糾紛審理中若干問題作出了規(guī)定，豐富和完善了我國的探視權(quán)制度。近年來，司法實踐中出現(xiàn)的有關(guān)探視權(quán)糾紛日益增多，類型也日益復(fù)雜多樣，案件審理的難度不斷增大，本文試就探視權(quán)糾紛案件審理中的若干問題作一些探討。

一、探視權(quán)的概念及價值

(一)探視權(quán)的概念。探視權(quán)是指夫妻離婚后，未直接撫養(yǎng)子女的父或母享有按照約定的時間、地點和方式探望子女或與子女短時間共同生活的權(quán)利。立法上設(shè)立探視權(quán)的目的和宗旨在于充分實現(xiàn)父母子女關(guān)系不因婚姻關(guān)系而消除，使未直接撫養(yǎng)子女的父或母在感情上得到慰藉，父母與子女之間的親情得以維系，以促進(jìn)未成年人的身心健康成長。探視權(quán)在性質(zhì)上既是父母的權(quán)利，也是其義務(wù)。探視權(quán)最早可追溯至羅馬法中的“家父權(quán)”。

在民法理論中，探視權(quán)屬于親權(quán)的一項內(nèi)容，所謂親權(quán)，是指父母對未成年子女基于身份關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，即父母對未成年子女的身心和財產(chǎn)上的監(jiān)督、管理、撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的權(quán)利義務(wù)的制度。[i]親權(quán)是基于父母子女關(guān)系而形成的一系列權(quán)利的總稱，從內(nèi)容上看，親權(quán)應(yīng)包括身心上的育養(yǎng)教化權(quán)、獎懲權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)、姓名設(shè)定權(quán)、住所指定權(quán)、法律行為補(bǔ)正權(quán)、法定代理權(quán)等。[ii]我國婚姻法中雖未確立親權(quán)這一法律概念，便其中仍然包含實質(zhì)上是親權(quán)內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定，我國婚姻法中父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系實際上就是親權(quán)的內(nèi)容，如該法第21條關(guān)于父母子女之間的撫養(yǎng)和贍養(yǎng)義務(wù)、第23條關(guān)于父母對子女的保護(hù)和教育義務(wù)、第37、38條關(guān)于父母離婚后的子女撫養(yǎng)和探望等，體現(xiàn)在父母對子女的權(quán)利上就包括“撫養(yǎng)權(quán)、教育權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、探視權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)、財產(chǎn)用益權(quán)”。[iii]因此，探視權(quán)是父母撫養(yǎng)教育權(quán)的延伸和必然結(jié)果，在本質(zhì)上屬于親權(quán)的范疇。明確親權(quán)的性質(zhì)和范疇有助于形成審理探視權(quán)糾紛的正確思路，并在審理過程中自覺貫徹子女最優(yōu)利益的原則，從而妥善地處理好探視權(quán)糾紛。

關(guān)于探視權(quán)的主體，基于我國婚姻法的現(xiàn)行規(guī)定，僅限于未與子女共同生活的父或母，而不包括祖父母或外祖父母等近親屬，“隔代探視”在情理上有其合理性，但在目前還無法得到我國法律的支持。

(二)探視權(quán)的價值分析

首先，探視權(quán)的行使有利于未成年子女的健康成長。子女的健康成長不僅僅依靠物質(zhì)需求的滿足，還有賴于父母親對其進(jìn)行心理、人格、道德方面的培養(yǎng)和熏陶，兩方面同時具備方能保障未成年子女全面健康成長。科學(xué)證明，子女的健康成長需要父母雙方的培養(yǎng)，在子女成長過程中，父母雙方各自扮演著不同的角色，對子女的培養(yǎng)教育發(fā)揮著彼此不可替代的作用。正如費孝通先生所說“父母總是擔(dān)負(fù)著最基本的撫育作用。”“撫育作用不能由一女或一男單獨負(fù)擔(dān)，有母親還得有個父親。”“男孩子不能在母親那里獲得他所需的全部生活方面，女孩子單跟父親同樣得不到完全的教育。” [iv]未與子女共同生活的父或母通過探視子女，可以及時了解子女成長情況并監(jiān)督直接撫養(yǎng)方正確行使監(jiān)護(hù)權(quán)，有利于未成年子女的健康成長。

其次，探視權(quán)的行使有利于滿足父母的情感需要。我國婚姻法第三十六條規(guī)定：“父母與子女之間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。”由此可見，父母對子女的親權(quán)并不因婚姻關(guān)系而改變，改變的只是行使親權(quán)的方式而已，且親權(quán)是一個整體的權(quán)利，不能分割，由父母雙方共同來行使。未直接撫養(yǎng)子女的父或母行使親權(quán)的意義在于維護(hù)親情，增進(jìn)父母子女之間的情感聯(lián)系，滿足父母的親情需要。

二、探視權(quán)糾紛的類型及原因分析

從司法實踐來看，探視權(quán)糾紛案件大致有兩種類型，即探視權(quán)確認(rèn)糾紛和探視權(quán)中止糾紛。前者多為離婚后的父或母因直接撫養(yǎng)子女一方不予協(xié)助甚至阻礙以至無法探視未成年子女，起訴要求確認(rèn)其探視權(quán)并由對方承擔(dān)協(xié)助義務(wù)。此類糾紛因法律規(guī)定明確，爭議較小，重點在于如何確定科學(xué)合理的探視方案。后者為直接撫養(yǎng)子女的一方認(rèn)為對方行使探視權(quán)不利于子女健康成長而起訴要求中止對子女的探視，因我國婚姻法對于中止探視的事由未作明確規(guī)定，僅規(guī)定“不利于子女身心健康，由人民法院依法中止探望的權(quán)利。”實踐中對哪些情形屬于應(yīng)中止探視的事由存在一些困難。

產(chǎn)生探視權(quán)糾紛的原因主要有以下幾個方面：

第一，法律規(guī)定不夠具體和完善。我國婚姻法和相關(guān)司法解釋僅明確了不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助義務(wù)，而并未要求法院在判決或調(diào)解離婚過程對探視子女問題一并作出處理，這就導(dǎo)致了部分離婚案件當(dāng)事人在判決或調(diào)解離婚后因探視子女產(chǎn)生糾紛，并形成訴訟。如果能在判決或調(diào)解離婚時將探視權(quán)問題一并解決，則能避免或減少離婚后的探視權(quán)糾紛的產(chǎn)生。此外，對于中止探視的事由也未作明確規(guī)定，導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人申請中止探視存在一定的隨意性。

第二、直接撫養(yǎng)子女方由于對探視權(quán)缺乏認(rèn)識或出于私利阻礙對方探視子女，產(chǎn)生糾紛。實踐中，大多數(shù)探視權(quán)糾紛都是因為直接撫養(yǎng)子女一方不積極履行協(xié)助義務(wù)甚至橫加阻礙而產(chǎn)生，其中有的是因為夫妻雙方因離婚反目成仇，想方設(shè)法阻礙對方探視子女，有的是出于個人的某種目的，企圖徹底斷絕對方與子女之間的感情聯(lián)系。

第三、部分離婚案件當(dāng)事人對立情緒嚴(yán)重，離婚后不愿與對方協(xié)商子女的探視問題，從而產(chǎn)生糾紛。此種情形主要是在夫妻雙方離婚時競相要求直接撫養(yǎng)子女時產(chǎn)生，夫妻雙方為相互爭奪子女的監(jiān)護(hù)權(quán)而矛盾激化，離婚后要想使雙方對于子女的探視問題進(jìn)行協(xié)商并作出讓步，其難度是可想而知的。

三、探視權(quán)糾紛案件審理過程中的若干問題及對策

(一)如何確定合理的探視方案

我國婚姻法第三十八條規(guī)定：“行使探視權(quán)的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。”在司法實踐中，如雙方當(dāng)事人未能就探視的方式、時間達(dá)成協(xié)議，就需要法院依法作出判決。然而探視的宗旨是以子女最大利益為原則，且探視權(quán)的順利實現(xiàn)離不開直接撫養(yǎng)方的密切配合，故法官應(yīng)根據(jù)案件的具體情況確定最佳、最合乎情理的解決方案。在確定探視方案時應(yīng)綜合考慮的因素包括：(1)父母的愿望；(2)子女的意愿；(3)子女的身心健康和教育的需要；(4)子女的年齡、性別、健康狀況、精神狀態(tài)和理解能力等等。[v]法官在案件審理過程中，應(yīng)避免適用珍整齊劃一的探視方式，應(yīng)以子女最優(yōu)利益為標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合個案的具體情況確定一個合理并切實可行的探視方案。對于子女已滿10周歲以上的，還應(yīng)充分征求該限制民事行為能力的子女對探視方案的意見。

根據(jù)父母雙方的居住地域的不同，可分別確定適用暫時性探視或逗留性探視，居住在同一個城市或距離較近的可適用暫時性探視，探視方一般利用每月的一個或幾個周末探視子女，每次探視的時間為1-2天，可以到子女生活的地方探視，也可以將子女帶回居住地共同生活。對于居住在不同城市或距離較遠(yuǎn)的可采取逗留性探視的方式，利用子女的寒暑假期間將子女帶回居住地短期共同生活，每次時間確定為10天-1個月為宜。此外，在有特殊意義的節(jié)日也應(yīng)照顧探視方的探視要求。

(二)探視子女受阻可否成為變更撫養(yǎng)關(guān)系的理由？在司法實踐中，直接撫養(yǎng)子女一方阻礙另一方探視子女的情況屢見不鮮，此時探視權(quán)方是否可以據(jù)此請求變更撫養(yǎng)關(guān)系？有觀點認(rèn)為“對長期不許不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親探視子女的，起訴要求變更子女直接撫養(yǎng)的，人民法院可以支持。”[vi]筆者不同意此種觀點。首先，父母對子女的撫養(yǎng)權(quán)利是親權(quán)的一項重要內(nèi)容，我國婚姻法亦明確規(guī)定離婚后，子女無論由誰撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女，父母仍有撫養(yǎng)教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。其他各國婚姻法也大都對子女撫養(yǎng)問題實行“子女最大利益標(biāo)準(zhǔn)”。由此可見，撫養(yǎng)子女是父母雙方共同的權(quán)利和義務(wù)，不因婚姻關(guān)系而改變，改變的只是子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。而探視權(quán)是法律賦予未直接撫養(yǎng)子女一方的權(quán)利。因此，“探視權(quán)與撫養(yǎng)權(quán)系各自獨立之權(quán)利，兩者可歸依于親這一范疇。”[vii]二者之間并非互為條件、互相影響的關(guān)系。大多數(shù)國家的立法都是將子女的撫養(yǎng)權(quán)和探視權(quán)分開來的，它們是各自獨立的。其次，父母離婚時對子女由哪一方直接撫養(yǎng)最初是根據(jù)父母雙方的家庭環(huán)境、經(jīng)濟(jì)條件、身體健康狀況、價格品性等因素，以有利于子女健康成長為標(biāo)準(zhǔn)而確定的，考慮的關(guān)鍵因素是父母雙方的撫養(yǎng)條件和撫養(yǎng)能力，因此從子女的健康成長出發(fā)，如沒有發(fā)生不利于子女健康成長的上述因素的重大變化(如直接撫養(yǎng)方身患嚴(yán)重疾病、經(jīng)濟(jì)狀況惡化等)，不能僅因探視權(quán)方行使探視受到阻礙而任意改變業(yè)已確定的撫養(yǎng)關(guān)系，否則也將破壞子女因與一方長期共同生活的形成的良好的感情和家庭氛圍，不利于子女的健康成長。反過來說，探視權(quán)的行使也不能以是否履行撫養(yǎng)義務(wù)為條件，直接撫養(yǎng)子女的一方不能以對方未支付撫養(yǎng)費為由剝奪對方的探視權(quán)，也不能以不要對方出撫養(yǎng)費為條件而不讓對方探視子女。如前所述，探視權(quán)是父母撫養(yǎng)教育權(quán)利的延伸和必然結(jié)果，“沒有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母的探視權(quán)是其自然的權(quán)利。”除非存在不利于子女健康成長的特殊情形，不得剝奪或限制對方的探視權(quán)利。

(三)探視權(quán)方以探視子女受到對方阻礙為由而提起侵權(quán)精神損害賠償能否獲得支持？在實踐中，有觀點認(rèn)為為了保護(hù)探視權(quán)的實現(xiàn)，直接撫養(yǎng)方阻礙探視權(quán)行使的，應(yīng)賦予探視權(quán)方請求精神損害賠償?shù)臋?quán)利。筆者認(rèn)為此種觀點不妥，因為探視權(quán)是婚姻法明文規(guī)定的權(quán)利，解決探視權(quán)糾紛的重點不在于確認(rèn)探視權(quán)的有無，而在于確定合理的探視方案。然而探視權(quán)的實現(xiàn)有賴于直接撫養(yǎng)方的積極協(xié)助，負(fù)擔(dān)此種協(xié)助義務(wù)的主體包括直接撫養(yǎng)子女的父或母及其同住成年家屬(祖父母或外祖父母)，若上述主體不履行協(xié)助探視義務(wù)，探視權(quán)方可申請強(qiáng)制執(zhí)行，探視權(quán)的實現(xiàn)是執(zhí)行程序所要解決的問題，違反上述協(xié)助義務(wù)尚不構(gòu)成一個獨立的侵權(quán)行為，故而請求精神損害賠償?shù)闹鲝堃膊荒艹闪ⅰ４送猓缭谔揭暀?quán)確認(rèn)訴訟中一并提起精神損害賠償，同樣得不到法律支持，因為此時具體的探視方案尚未確定，對于探視方案的爭議正是訴訟所要解決的問題，直接撫養(yǎng)方違反的只是抽象的協(xié)助探視的義務(wù)，亦不構(gòu)成一個獨立的侵權(quán)行為，故請求精神損害賠償?shù)闹鲝堃嗖荒艹闪ⅰ?span lang="EN-US">

(四)探視權(quán)的中止

探視權(quán)是未直接撫養(yǎng)子女一方的自然的權(quán)利，但因探視權(quán)的設(shè)立和行使是以“子女最優(yōu)利益”為原則，故探視權(quán)之行使有違此原則時仍應(yīng)受到限制。我國婚姻法第38條第三款規(guī)定“父或母探望子女不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利”，但該法并未規(guī)定具體明確的中止探視的事由，給審判實踐中正確處理探視中止糾紛帶來了一定困難。法院在審理請求中止探視權(quán)案件時，應(yīng)從保護(hù)未成年子女的身心健康的原則出發(fā)，根據(jù)具體案情作出審慎判決。具體而言，探視方具有下列情形之一的，應(yīng)中止其行使探視權(quán)：(1)探視方患有精神疾病或其他嚴(yán)重疾病可能將此病傳染給子女的；(2)探視方在探視過程中對子女有侵權(quán)行為或犯罪行為傾向的；(3)探視方借探視之機(jī)藏匿子女使其脫離對方監(jiān)護(hù)或挑撥子女與對方關(guān)系的；(4)探視方有吸毒、賭博等惡習(xí)，對子女身心有不利影響的；(5)探視方強(qiáng)迫、唆使子女違法犯罪的；(6)探視方探視子女后造成子女精神失常、無心學(xué)習(xí)等其他情形的。

關(guān)于中止探視權(quán)的程序，筆者認(rèn)為審理中止探視權(quán)案件應(yīng)適用特別程序，即被告一審終審，不得上訴。因為中止探視權(quán)是法院根據(jù)特殊情況即探視行為不利于子女健康成長而暫時停止探視權(quán)的行使，此種中止探視的判決并沒有確認(rèn)或改變當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是對某種事實的確認(rèn)，即確認(rèn)是否存在不利于子女身心健康的情形，故應(yīng)適用特別程序?qū)徖恚苊猱?dāng)事人無端上訴拖延時間，以及時糾正不當(dāng)?shù)奶揭曅袨椤?span lang="EN-US">

四、探視權(quán)的執(zhí)行

長期以來，探視權(quán)的執(zhí)行一直是一個難點，為保障探視權(quán)的實現(xiàn)，我國婚姻法第四十八條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應(yīng)負(fù)擔(dān)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。”該條規(guī)定雖然賦予了探視權(quán)判決強(qiáng)制執(zhí)行的效力，便仍然無法解決執(zhí)行過程中的難題。主要表現(xiàn)在，一是探視方舉證困難。父母探望子女大多是與子女一對一相處，另一方一般不在場，如探視方指責(zé)對方阻礙探視，對方極力否認(rèn)，探視方將很難提供對方不協(xié)助探視的直接證據(jù)，法院難以判斷被執(zhí)行人是否不執(zhí)行法院判決或裁定，如若盲目采取罰款、拘留等強(qiáng)制措施，極有可能導(dǎo)致雙方矛盾更趨惡化。二是強(qiáng)制執(zhí)行措施有限。根據(jù)我國婚姻法司法解釋(一)第三十二條規(guī)定，法院只能對拒不履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的有關(guān)個人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，而不能對子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。三是探視權(quán)執(zhí)行難以持續(xù)。探視子女是一個長期的過程，即使法院成功執(zhí)行了一次或幾次探視，也無法保證以后的每次探視被執(zhí)行人都能積極協(xié)助，當(dāng)事人的探視權(quán)仍然無法通過強(qiáng)制執(zhí)行持續(xù)地得到保障。

針對探視權(quán)執(zhí)行中的上述問題，筆者認(rèn)為應(yīng)采取如下幾項措施：

第一，注重加強(qiáng)說服教育工作，促使被執(zhí)行人積極履行協(xié)助義務(wù)。探視權(quán)的實現(xiàn)最終有賴于直接撫養(yǎng)方的協(xié)助和子女的配合，如一味運用強(qiáng)制措施，一方面會使雙方的矛盾進(jìn)一步激化，另一方面可能給子女帶來心理上的壓力，使之處于一種無所適從的境地，并且運用強(qiáng)制措施而取得的探視權(quán)一定是消極被動的，達(dá)不到探視子女的效果。因此，避免或減少使用強(qiáng)制措施，重點要做好被執(zhí)行人的法制教育工作，盡量促使被執(zhí)行人自愿協(xié)助探視權(quán)的實現(xiàn)。

第二，積極動員多種社會力量參與探視權(quán)的執(zhí)行。對于雙方當(dāng)事人矛盾激化、探視權(quán)的實現(xiàn)嚴(yán)重受阻的，可考慮動員未成年子女所在學(xué)校協(xié)助法院對探視權(quán)案件的執(zhí)行，由學(xué)校來安排合適的時間地點協(xié)助未直接撫養(yǎng)方探視子女。此外，還可以動員直接撫養(yǎng)方所有地的婦聯(lián)、居民委員會或青少年權(quán)益保護(hù)組織作為協(xié)助執(zhí)行單位，委托這些單位做好被執(zhí)行人的思想工作，必要時可由這些單位協(xié)助安排探視方對子女進(jìn)行探視。

第三，對子女拒絕探望的，應(yīng)根據(jù)不同情形區(qū)別對待。探視權(quán)的宗旨在于保護(hù)未成年子女的健康成長，行使探視權(quán)也應(yīng)尊重子女的意愿，子女拒絕探視的，不宜強(qiáng)行探視。此時，應(yīng)區(qū)別不同情形，根據(jù)子女的年齡和認(rèn)識能力，正確判斷子女拒絕探視的原因。一般來說，子女為10周歲以上的限制民事行為能力人的，應(yīng)充分尊重子女意愿，子女拒絕探視的，不能強(qiáng)制執(zhí)行。對于10周歲以下的，則要看其是否是因為直接撫養(yǎng)方的挑撥或唆使而拒絕探視，若是，則應(yīng)對直接撫養(yǎng)方進(jìn)行批評教育直至采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，勒令其改正錯誤。如果是該子女自己不愿接受探視，則要由直接撫養(yǎng)方做好子女的思想教育工作，使其認(rèn)識到探視子女是父母的權(quán)利及接受探視的重要性，促使其主動積極接受探視。