[摘要]：共同危險行為，在學理上也有人稱為準共同侵權行為。而共同危險行為到底是一種什么性質的行為，我國相關法律法規對此并沒有作明確的解答。關于這一問題，大陸法系與英美法系的認定也有很多不一致的地方。在我國，直到2001年底我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的頒布，在其第四條第七款中首次出現了“共同危險行為”這一法律概念。2003年底《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的出臺，對共同危險行為的認定才有一個較為明確的規定。盡管如此，在共同危險行為的情形分類認識方面，國內學者尚存較大爭議；關于共同危險行為的歸責原則、免責以及法律責任承擔等方面，學者們仍存在許多疑問和爭論。基于此，本文從共同危險的分類入手，提出現實的危險性的共同危險和潛在的可能性的共同危險這兩種情形，并對兩種共同危險行為的歸責原則、免責及法律責任承擔等方面進行分析與研究，期望對共同危險問題有一個更深入的了解，并對司法實踐中統一認識有所幫助。

[關鍵詞]：共同危險行為;現實的危險性;潛在的可能性

一、共同危險的內涵

（一）國內的規定

關于共同危險行為的有關問題我國的《民法通則》并沒有明確的規定，在學理上也有人將其歸于侵權行為的一種，稱共同危險行為叫準共同侵權行為。長期以來，我國司法界對共同危險行為的性質認定、法律責任的免除和承擔等問題也頗有爭議。直到2001年底公布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱“證據規定”）以及2003年底《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“法律解釋”）的出臺“共同危險行為”這個法律名詞才“名正言順”地走如大眾的眼簾。

“證據規定”的第四條第七款是這樣規定的：“因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。”這一規定說明，我國法律把共同危險行為單獨列為一種侵權訴訟，并依據一般侵權的四個構成要件做了特別的規定，確立了“行為人就其行為與損害結果不存在因果關系負舉證責任”的“舉證責任倒置”制度。這也成為共同危險在法律上歸責依據和基礎，并在司法實踐中充分體現了它的合理性和可操作性。“法律解釋”第四條的內容如下：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果不能確定實際侵害行為人的，應當依照民法通則第一百三十條的規定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。”我們都知道，民法通則第一百三十條規定的是共同侵權及其責任承擔，“法律解釋”第四條的這一內容則是比照共同侵權的責任認定，對共同危險行為的法律責任和免責方面作了更加具體的規定。

（二）國外的規定

眾所周知，在民法史上，共同侵權行為是在一般侵權行為的基礎上發展起來的。大陸法系國家采用狹義的共同侵權理論，將共同危險行為與共同侵權行為、教唆幫助行為分開單列，各作具體的規定。英美法系國家則采用廣義的共同侵權理論，將共同危險行為歸于共同侵權之中，損害后果由共同侵權行為人負連帶賠償責任。雖然兩大法系關于共同危險行為規定的出發點有所不同，但是在共同危險行為的性質認定、法律責任承擔、充分保護受害人等方面，兩大法系的精神理念則是趨于一致的。

1、大陸法系

大陸法系國家中，1804年的法國民法典對共同危險行為只字未提，但是在司法實踐中，已經出現并認可了共同危險行為。在法國，有一個廣為引述的“打獵案”。此案中，數個獵人同時向同一個方向開槍，結果其中一粒子彈擊中原告，但是無法確認是誰擊中的。法院最終的判決是，所有開槍的獵人均承擔連帶賠償責任。當然，這僅僅是實踐中的一個案例，而真正首開現代意義上的共同危險行為理論規定之先河的，則是德國民法典。1900年的德國民法典，第380條對共同侵權行為有如下規定：“數人因共同侵權行為造成損害者，各人對被害人由此受的損害負其責任；不能查明數個關系人中誰的行為造成損害時，亦同；……”。其中后一句規定即為共同危險行為。日本民法典第719條也有類似規定。此法例創設后，許多大陸法系國家紛紛效仿。

2、英美法系

與大陸法系國家不同，英美法系國家采用廣義的共同侵權理論，將共同危險行為歸于共同侵權之中，也就是說英美法系國家也承認共同危險行為。在美國，有一個著名的案例??辛德爾訴阿伯特制藥廠案。案中的當事人辛德爾是一個乳腺癌患者，患病的原因是她的母親生她前服用了防止流產的乙烯雌粉。經研究發現，此藥有致癌作用。為此，辛德爾向法院提起損害賠償之訴，但是當時生產此藥的化學工廠有11家，而她無法證明她的母親究竟服用了哪家工廠的藥品。辛德爾提起損害賠償之訴后，初審法院不予受理，上訴法院則判決當時生產此藥的11家化學工廠的制造商對原告的損害負連帶賠償責任。這一判例確定賠償責任的理論依據之一，就是共同危險行為學說。

（三）共同危險行為的涵義

目前，在我國，共同危險行為已經不是一個新鮮的名詞了，關于共同危險行為的含義也是眾說紛紜。我國民商法學的領軍任務楊立新先生對共同危險行為的定義是：“共同危險行為，由稱謂準共同侵權行為，是共同侵權的另一種形式，是指二人或二人以上共同實施有侵害他人權利的危險行為，并且已經造成損害后果，但是不能判明其中誰是加害人。（1）”王利明先生這樣定義共同危險行為：“共同危險行為，又稱準共同侵權行為，《德國民法典》第830條第1款將之稱為‘共同參與行為’，是指數人實施的危險行為都有造成他人損害的可能但不知數人中是何人造成實際的損害。（2）”

可以看出，上述定義雖然表述上有所不同，但是實際內容和觀點都是一致的。兩種觀點都認為，共同危險行為的主體是二人或二人以上，或者說是數人；都有損害后果，且真正的行為人都無法判明。在此，本文介紹兩個案例。

案例一：在上海的一座高層居民樓上，三個孩子在15層樓道玩。在玩的過程中，就發現了墻角有一堆舊瓶子。三個孩子就突發奇想，一人手中拿一個瓶子，口中喊著“一二三”，一起向樓下扔瓶子。當時正巧一位居民懷抱小孩從一樓走出來，其中一個瓶子砸到小孩頭上，在去醫院的途中，小孩死亡。經過調查，無法判明究竟是哪一個孩子扔的瓶子砸中的小孩。最后，法院判決三個孩子的法定代理人共同向受害家屬承擔賠償責任。這一案例的判決依據是上述兩種定義的很好體現。

案例二：濟南的一12層居民樓，住在一樓的一位老太太，吃完飯后坐在院子里休息，突然一個菜墩子從天而降，砸在老太太的頭上，老太太當場昏迷，兒女急忙將母親送往醫院。三天后，老太太去世。老太太的兒女認為，母親死于菜墩子的砸傷，并向法院起訴。由于無法查明真正的行為人，原告要求2樓至12樓的住戶共同承擔賠償責任。法院以起訴主體不明為由，不予受理。類似的情況，重慶的李某，晚上九點鐘左右從公司步行回家，途徑一高層居民樓下，被樓上扔下的一煙灰缸砸傷后腦勺，經市法醫堅定，李某有輕度智能障礙，且伴有外傷性癲癇，屬于七級傷殘。由于出事后一直查不出哪家住戶扔下的煙灰缸，李某向法院提起訴訟，要求此高層居民樓上的所有住戶承擔賠償責任。法院最后判決，此居民樓上的55家住戶對李某的損害承擔連帶賠償責任。

案例二中同樣的兩種情況，法院的判決卻不同。從這兩種情況來看，案件是實際行為人應該是一個，而無法判明是哪一個時，數個相關的行為人是都有可能的，這一點不可否認。也就是說，相關主體（高層居民樓上的所有住戶）都是潛在的行為人，而這種情況在學理上是找不到依據的。其實，這種情況類似于我國學理上通說的共同危險行為，但是又有所不同，最明顯的一點就是，實際實施損害行為的行為主體不是所有相關行為人而只是一人或一部分，只是潛在的行為人有數人。所以說，案例二中的兩種情況與學理上通說的共同危險行為涵義并不相符，而從司法實踐的需要和保護受害人的角度出發，本文認為，共同危險行為在外延上應該擴大，以上的兩個案例可以歸類于共同危險行為，并以現實危險性的共同危險行為和潛在可能性的共同危險行為兩種情況進行分類剖析。

二 、共同危險行為的分類

（一）實危險性的共同危險行為

1、含義

現實危險性的共同危險行為，也即是當今我國學理上通說的“共同危險行為”，是指二人以上共同實施侵害他人權利的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的情況。以上文中的案例一為例，三個孩子作為侵權行為人，都實施了扔瓶子的行為，并造成了砸死小孩的損害后果，但是事后卻無法查明是哪個孩子扔的瓶子砸死了小孩。這是典型的現實危險性的共同危險行為。

2、特征

（1）損害行為是由數人實施的。也就是說，在現實危險性的共同危險行為中，行為主體必須是二人或二人以上，一個人實施的損害行為造成的損害，只是一般侵權行為，不屬于共同危險行為的情況。

（2）行為具有危險性。這一特征是指行為主題實施的損害行為有侵害他人生命權、健康權、身體權的可能性。數人實施的行為，從主觀上說，數人都有疏與注意的共同過失；客觀上，數人的行為都有致人損害的現實危險性。此外，需要說明的是，這種行為不針對任何特定的人。

（3）數人的危險行為是發生損害后果的原因。除了前文所述的數人實施的行為具有危險性之外，在共同危險的涵義中，這種危險性已經轉化為現實的損害后果，即數人共同實施的危險行為與損害后果之間具有客觀的因果關系。

（4）損害后果不是全體行為人所致，但不能確定誰是真正的加害人。必須說明的是，在現實危險性的共同危險行為中，損害后果不是全體行為人所致；如果是全體行為人所致，則是構成共同侵權；而且在全體行為人之中，又無法確定誰是真正的加害人；如果確定了誰是加害人，則應由實際加害人承擔賠償責任。所以，只有損害后果不是全體行為人所致，又不能確定誰是真正的加害人的，才構成現實危險性的共同危險行為。

（二）潛在可能性的共同危險行為

1、含義

潛在可能性的共同危險行為屬于共同危險的一種，它是指數個相關的行為主體，雖未都實施侵害行為，但都有實施侵害行為的條件和可能，且實際損害后果已經發生，不能確定實際侵害行為人的情況。它最大的特點就是，實施危險行為的行為主體實際上只有一人或一部分，只是因為客觀損害已經發生，而實際行為主體卻無法查明，為了保護受害人的利益，維護社會穩定，而把實施侵害行為的主體擴大至所有的相關主體，即所有的相關主體，都有實施危險行為的潛在可能和條件，而由此被列為行為主體。

潛在可能性的共同危險行為和現實危險性的共同危險行為，分屬于共同危險行為的兩種，二者的特征也很相似。主要的不同是，在前者中，實際實施危險行為的主體是一人而不是全部；在后者中，實施危險行為的主體是全體的數人而不是一部分。對于前者，只是出于司法實踐和保護受害人的需要，而把實施危險行為的主體范圍進行了合理的界定。

2、確立潛在可能性的共同危險行為學說的必要性

（1）建立潛在可能性的共同危險行為制度是必要的。在我國，因為沒有潛在可能性的共同危險行為學說，所以當實踐中出現類似于案例二中的情況時，各地的審判機關的處理結果卻是不盡一致。因為得不到合理的賠償，由此給當事人，尤其是受害人帶來沉重的經濟負擔和精神壓力。所以，如果不確立潛在可能性的共同危險行為制度，司法實踐中就會出現截然不同的處理結果。雖然讓全體潛在行為人共同承擔賠償責任有悖于公平責任原則，但是，如果不讓全體潛在行為人共同承擔賠償責任，又因為不能查明真正的加害人而不能確定賠償義務主體，那么受害人就無法得到應有的補償。從這一點來說，如果給予全體潛在行為人‘公平’地確定責任，就會對受害人顯失公平（3）。而公平責任原則的確立，也正是為了保護受害人的利益，維護社會的穩定。因此，建立潛在可能性的共同危險行為制度并在審判實踐中應用，完全符合公平責任原則的要求，與確立侵權損害賠償制度的宗旨相一致。

（2）在理論和實踐中確立潛在可能性的共同危險行為學說也是必要的。首先它可以使受害人處于優越的地位，以更好地保護受害人的利益，使侵權行為受到必要的制裁；再次，從學理上確立這種學說，可以使這種危險行為在學理上找到對應的依據和支持，讓受害人得到援助，從而消除紛爭，維護社會安定。這樣就可以讓受害人投訴有門，讓司法機關判有所依，公平地處理潛在可能性的共同危險行為，促進社會的安定和團結（4）。

三、共同危險行為的歸責原則

（一）現實危險性的共同危險行為的歸責原則

在我國，大部分學者認為，現實危險性的共同危險行為的歸責原則適用過錯責任原則的特殊適用方法??“過錯推定”原則。過錯推定責任原則規定，為保護相對人或受害人的合法權益，法律規定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任（5）。根據“證據規定”第四條第七款的規定以及一般侵權行為的四個構成要件的規定，在現實危險性的共同危險行為中，全體行為人有違法行為，主觀上也有過錯，并且也造成了損害后果，這是很明顯的事實。所以，行為人要想獲得免責，就必須證明自己的違法行為與損害結果之間沒有因果關系。有的學者認為，行為人要想獲得免責，除了證明自己的違法行為與損害結果之間沒有因果關系之外，還需證明誰是真正的加害人。我本人認為，沒有必要這樣規定。因為在現有的文獻上，沒有發現所有的行為人都證明了自己的行為沒有造成損害后果而免責的記錄；在司法實踐中，也沒有碰到過這樣的案例。所以，在現實危險性的共同危險行為中，根據一般侵權行為的四個構成要件的規定，如果行為人之一能夠證明自己的行為與損害后果之間沒有因果關系，不是造成損害的原因，則免除侵權責任。這種證明責任由主張自己的行為與損害后果之間沒有因果關系的主體承擔。能夠證明者免除責任，不能證明或者證明不足的，應當承擔賠償責任。

（二）潛在可能性的共同危險行為的歸責原則

作為共同危險行為的一種，類似現實危險性的共同危險行為，潛在可能性的共同危險行為適用過錯責任原則，并同樣采用其特殊適用方法??過錯推定責任原則作為歸責原則。過錯責任原則，又稱過失責任原則，它以行為人的過錯作為歸責的根據和最終要件（6）。這里的“過錯”指的是行為人主觀上有過錯。在潛在可能性的共同危險行為中，全體潛在行為人在主觀上是都有過錯的，他們都有疏于注意和防范的過失責任。在確定潛在行為主體的范圍方面，司法機關應以現場調查、損害事實以及受害人自述等為依據，廣泛聽取目擊者的證言和專家的建議，通過受力方向、傷口大小、建筑物高低以及有無實施損害行為的條件和可能性等因素進行判斷，合情合理地確定相關行為主體；在舉證方面，根據“證據規定”第四條第七款的規定：“因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任”，這一點與過錯推定責任原則的要求也是相符合的；在歸責方面，在“法律解釋”第四條中規定的很清楚：“……共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。”綜上所述，潛在行為人要想獲得免責，必須證明自己沒有過錯行為或者證明自己的行為與損害后果之間不存在因果關系，否則不能免責。例如，前文介紹的案例二中，有人證明自己在事出當天，全家人在外地探親，并且證明房中當天無人居住，法官由此可以形成心證，所以此住戶可以獲得免責。同樣，有人說，自己家中無人抽煙，也就不會有煙灰缸，所以也不會扔煙灰缸，要求獲得免責，但是家中有沒有人抽煙和家中有沒有煙灰缸則是兩種情況，沒有直接聯系，因此，法官不能由此形成心證，所以此住戶不能獲得免責。

另外，如果潛在行為人能夠證明自己沒有實施損害行為，或者證明自己沒有可能發生該損害行為，也即是已經證明其沒有危險行為，即使在其他人中仍不知誰為加害人，而此人則已經確定不是共同危險行為人，自可不負賠償責任。

四、共同危險行為的法律責任

《最高人民法院關于審理人參損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定：“二人以上共同實施危機他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。”據此，可以把共同危險行為的法律責任分為兩部分：

（一）外部責任

從受害人的角度來說，各同危險行為人應對受害人的損害承擔連帶責任。所謂共同危險行為人對受害人負連帶責任，是指受害人有權向共同危險行為人中的任何一人或數人請求賠償全部損失，而任何一個共同危險行為人都有義務向受害人負全部的賠償責任。連帶責任是一種法定的責任，不因共同危險行為人內部的約定而改變。

依據我國相關法律規定，在共同危險行為的責任劃分上，應是平均分擔，也即是各個行為人在等額的基礎上，承擔連帶責任（7）。因為在共同危險行為中，不知誰為實際致害人，各個行為人致害的概率相等，都有可能和條件，且由于連帶責任的不可分割性，所以決定了在共同危險行為人責任的承擔上，一般應是平均分擔，各人以相等的份額對損害結果負責。當然，在共同危險行為人之間，責任承擔上的平均分擔是以他們應當首先承擔連帶責任為前提的。

（二）內部責任

這里的內部責任，是指承擔連帶責任的行為人對尚未承擔賠償責任的其他共同危險行為人的權利追償。我國《民法通則》第87條規定：“負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。”據此，可認為，共同危險行為人中的一人或者部分人承擔了全部賠償責任以后，有權向其他應負責任而未負責任的行為人追償。

五、結語

時下，共同危險行為已經不是新鮮的概念了。本文把共同危險行為分為現實危險性的共同危險行為和潛在可能性的共同危險行為兩類，也是適應社會發展的需要。社會在不斷的發展，法律也是一個變化發展的事物，尤其在當今保護人權的理念深入人心的時代，對共同危險行為進行分類，明確共同危險行為的法律責任，是時代和實踐的需要。法律只有適應了社會實踐的需要才能真正發揮它的內在價值和魅力。我們提出一種法律學說，制定一部法律法規，目的是為了預防犯罪，而非懲罰犯罪。本文對共同危險行為進行分類，對共同危險行為人適用“連帶責任，平均分擔”的責任辦法，是為了更好地保護受害人的權益，更好地體現公平責任原則，讓受害人投訴有門，使得審判實踐中，判有所依；同時，也以此警示各個行為主體和所有的案外人，希望人們提高文明素養，不做類似的危險行為；提高注意和防范意識，以求在人們的生活中減少或避免共同危險行為的發生，促進社會的和諧與進步。

 

 

[注釋]

[1]楊立新著，《侵權法論》（第二版），人民法院出版社，2004年，第544頁。

[2]王利明著，《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社，2004年，第738頁。

[3]楊立新著，《侵權法論》（第二版），人民法院出版社，2004年，第549頁。

[4]楊立新著，《侵權法論》（第二版），人民法院出版社，2004年，第551頁。

[5]魏振贏主編，《民法》，北京大學出版社，高等教育出版社，2000年，第681頁。

[6]魏振贏主編，《民法》，北京大學出版社，高等教育出版社，2000年，第680頁。

[7]楊立新著，《侵權損害賠償》，吉林人民出版社，1988年，第244頁。

[參考文獻]

[1]楊立新主編，《人身損害賠償司法解釋釋義》，人民出版社，2004年。

[2]楊秀清主編，《民事訴訟法與仲裁制度》，法律出版社，2006年。

[3]王利明著，《侵權行為法歸責研究》，中國政法大學出版社，1992年。

[4]楊立新著，《試論共同危險行為》，《法學研究》，1987年第5期。

[5]王利明主編，《人身損害賠償疑難問題》，中國社會科學出版社，2004年。

[6]高杰著，《論共同危險行為的法律責任》，中國法院網，2004年。

[7]李國光主編，《最高人民法院<關于民事訴訟證據的若干規定>的理解與適用》，中國法制出版社，2002年2月第一版。

[8]葉知年著，《共同危險行為探討》，《法學雜志》，1997年第6期。

[9]曹琦著，《準共同侵權行為初探》，《政治與法律》，1991年第3期。

[10]楊立新著，《侵權法判例與學說》，吉林人民出版社，2003年。

[11]王澤鑒著，《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社，1998年。

[12]王澤鑒著，《民法學說與判例研究》（第三冊），中國政法大學出版社，1998年。

[13]楊立新著，《侵權法熱點問題法律應用》，中國法院出版社，2000年。