斡旋受賄是指國家工作人員利用職務上的便利，通過其他國家工作人員職務上的便利，為請托人謀取不正當的利益，索取或收受他人財物的行為。因此如何理解對受賄人的職務與被利用的國家工作人員職務之間的關系，直接影響斡旋受賄能否成立。對于斡旋受賄型犯罪中，受賄人的職務與被利用的國家工作人員即第三者職務之間關系的性質，存在三種不同的看法。第一種觀點認為兩者之間的關系屬于制約性質的關系[1]。第二種觀點主張兩者關系是行為人的職權或地位所形成的便利條件對第三者具有影響的作用，即行為人職務對第三者具有非制約性的影響關系。[2]第三種觀點認為兩者的關系既不是制約關系，也不是影響關系，而是行為人憑借其身份或面子得到的一種人際交往上的關系。[3]

筆者贊同第二種觀點。首先，第一種觀點認為行為人與第三者之間存在職務制約關系的看法是欠妥的。因為，如果行為人的職權或地位所形成的便利條件，對其所利用的其他國家工作人員職務具有制約關系，那么第三者利用職務之便為請托人謀取不正當利益，其動力之源在于行為人的職務：一方面，是行為人職務支配、推動其利用職務為請托人謀取不正當利益；另一方面，如果第三者不按行為人的要求去做，行為人就可能利用職務給第三者帶來不利的后果。所以說，第三者的職務行為是行為人的職務行為的當然延伸的結果，歸根結底是基于行為人的職務。因此，這種情況下的受賄犯罪應屬于直接受賄型犯罪。

其次主張兩者之間是基于身份或面子的關系的觀點也是不正確的。因為，如果第三者僅僅是因為行為人是具有國家工作人員這一身份或所謂面子，履行自己的職務行為，為請托人謀取不正當利益，而不是基于行為人的職權或地位所形成的便利條件的影響，那么，對于行為人來說，他并沒有利用職權或地位所形成的便利條件，而只是利用了所謂的“面子”。即“面子”本質上是一種感情、交情、友誼甚至所謂的社會地位、影響力、知名度等這種關系。利用這種所謂的“面子”，通過其他國家工作人員即第三者的職務行為為請托人謀取不正當利益，從中索取或收受請托人財物的情況，根據1989年最高人民法院、最高人民檢察院關于執行《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中關于“對于單純利用親友關系，為請托人辦事，從中收受財物的，不應以受賄論處”的規定，則行為人不構成受賄罪。由此可見，認為行為人僅僅利用自己的身份或面子來通過其他國家工作人員的職務行為，為請托人辦事，從中收受財物的可以構成斡旋受賄型犯罪，是沒有法律依據的。

 

注釋：

[1]參見陳興良：《刑法疏議》，中國人民大學出版社1997年8月版，第635頁。

[2]參見陳興良：《刑法疏議》，中國人民大學出版社1997年8月版，第638-639頁。

[3]參見敬大力：《如何認定不正當利益》，載《檢察日報》1999年3月29日,第3版。