中文提要：股東代表訴訟制度是19世紀(jì)初英美國(guó)家首先在衡平法上創(chuàng)設(shè)，目的是為了以一種程序保障機(jī)制保障公司中小股東的合法利益免受把持公司機(jī)關(guān)的人員的間接損害。2005年10月27日十屆全國(guó)人大常委會(huì)十八次會(huì)議修訂通過的《中華人民共和國(guó)公司法》，自2006年1月1日起開始施行，第一次以法律形式正式在我國(guó)確立了股東代表訴訟制度。隨即最高人民法院審判委員會(huì)于2006年3月27日討論通過了關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問題的規(guī)定（一），2006年4月28日法釋[2006]3號(hào)公布，自2006年5月9日起實(shí)行。

本文從《公司法》第一百五十二條出發(fā)，從訴訟程序的視角以及公司利益平衡的角度，考察我國(guó)確立的股東代表訴訟制度尚存在以下不足：原告資格的限制；被告范圍的“他人”所指的不明；公司如何定位；前置程序不完備；訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度與賠償制度、管轄、訴訟時(shí)效、訴訟費(fèi)用與既判力等的缺失；法院的司法審查的限度等問題均不夠完善。筆者認(rèn)為制度上的不完善將會(huì)導(dǎo)致中小股東有效保護(hù)自己利益的困難，影響設(shè)立該制度的初衷。文章在借鑒比較各國(guó)及地區(qū)立法基礎(chǔ)上，在程序法范圍內(nèi)，擬就如何完善我國(guó)股東代表訴訟制度進(jìn)行論述并提供若干司法建議。全文共10300字。

關(guān)鍵詞：股東代表訴訟  立法司法狀況  完善思考  司法建議 

　　

一、股東代表訴訟制度的概述

（一）股東代表訴訟的概念

股東代表訴訟是指當(dāng)公司拒絕或者怠于通過訴訟追究公司治理機(jī)構(gòu)成員或者公司外第三人對(duì)公司所負(fù)的義務(wù)或者責(zé)任時(shí)，具備法定資格的股東依據(jù)法定程序以自己的名義，但為了公司利益提起的訴訟。1 一般說來，英美法系國(guó)家稱為“派生訴訟”，而大陸法系國(guó)家和地區(qū)稱為“代表訴訟”“代位訴訟”。其稱謂不同在于兩者的側(cè)重點(diǎn)不同，前者著眼于原告股東的訴權(quán)派生于公司，是代表公司對(duì)公司所遭受的損害提起訴訟的角度考慮；后者著眼于原告股東是代表著與其具有相同地位的所有股東而提起訴訟的角度考慮。

　　（二）股東代表訴訟的特征

　　股東代表訴訟與股東直接訴訟相比較具有如下特征：

　　1．股東代表訴訟救濟(jì)的是公司權(quán)益，股東直接訴訟救濟(jì)的是股東自身的權(quán)益。

　　2．股東代表訴訟原告是具備一定法定資格的股東，股東直接訴訟原告股東無特別資格限制，只要是公司股東即可。

　　3．股東代表訴訟的前提是公司拒絕或怠于訴訟時(shí)，股東代表公司進(jìn)行訴訟，股東直接訴訟是股東代表自己直接訴訟。

　　4．股東代表訴訟的提起要經(jīng)法定前置程序，股東直接訴訟無需經(jīng)過特別程序。

　　5．股東代表訴訟的利益歸屬于公司所有，股東直接訴訟的利益歸于股東個(gè)人。

　　6.股東代表訴訟的既判力及于公司和全體股東，股東直接訴訟的既判力僅及于股東個(gè)人。

二、我國(guó)股東代表訴訟制度的立法司法狀況及評(píng)析

（一）《公司法》第一百五十二條之分析

2005年10月27日我國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議修訂通過《中華人民共和國(guó)公司法》，自2006年1月1日起開始施行。第一次以法律形式正式在我國(guó)明確確立了股東代表訴訟制度，以一種程序保障機(jī)制給予了公司中小股東通過司法途徑保護(hù)自己利益的機(jī)會(huì)。

《公司法》第一百五十二條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。” 

　　筆者理解《公司法》第一百五十二條至少包含了以下內(nèi)容：（1）股東代表訴訟的原告范圍限為股東。股東資格限制條件分二種情況：一是有限責(zé)任公司的股東無條件限制；一是股份有限公司的股東需具有連續(xù)180日以上持股時(shí)間和股東單獨(dú)或合計(jì)持有公司1％以上股份的持股比例的限制。（2）股東代表訴訟的被告范圍為董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、他人。（3）股東代表訴訟的客體范圍為侵害公司利益的行為。（4）股東代表訴訟的前置程序及前置程序的免除條件。前置程序是：(??)原告股東需首先書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事向人民法院提起訴訟，如果是監(jiān)事侵害公司權(quán)益，則向董事會(huì)或董事提出上述請(qǐng)求；(??)監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到原告股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟。必須符合上述兩個(gè)條件股東方可提起股東代表訴訟。前置程序的免除條件：一是情況緊急，二是不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的。只要具備其中之一即可。

　　同時(shí)筆者認(rèn)為《公司法》第一百五十二條仍然存在許多不足之處：（1）原告股東資格限制的不足。首先沒有排除不當(dāng)股東,其次股份有限公司持股比例和持股時(shí)間限制不當(dāng)。（2）被告范圍較為寬泛，“他人”所指不明。（3）對(duì)象范圍即可訴行為范圍不夠具體。（4）前置程序不完備， 沒有“不予答復(fù)”和“已予以書面答復(fù)”情形的處理。（5）公司地位不明。（6）沒有明確訴訟利益的歸屬。（7）沒有訴訟費(fèi)用擔(dān)保和損害賠償制度。（8）管轄、訴訟時(shí)效、既判力的缺失。（9）訴訟中止、和解、駁回的處理未作規(guī)定。（10）其它股東參與訴訟的條件。（11）股東代表訴訟與直接訴訟的合并問題。

　　（三）2003年《征求意見稿》的評(píng)析

　　最高人民法院在２００３年１１月５日公布的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）（征求意見稿）》，關(guān)于股東代表訴訟制度的若干建議為修改后的《公司法》采用，但尚有部分建議未予采納，筆者簡(jiǎn)述如下：第四十三條建議將公司規(guī)定為必須參加訴訟的第三人，法院應(yīng)通知公司作為第三人參加訴訟。第四十五條建議前置程序的免除條件為：1.有關(guān)財(cái)產(chǎn)即將被轉(zhuǎn)移；2.有關(guān)權(quán)利的行使期間或者訴訟時(shí)效即將超過等緊急情況。第四十七條建議訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度，被告在答辯期間內(nèi)提供證據(jù)證明原告存在惡意訴訟情形，可申請(qǐng)人民法院責(zé)令原告提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許，擔(dān)保數(shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理費(fèi)用。同時(shí)還建議賦予公司其它股東的訴訟參與權(quán)；其它股東可以與原告股東相同的理由參與訴訟；原告股東勝訴時(shí)，法院應(yīng)判決公司補(bǔ)償原告股東因參加訴訟而支出的合理費(fèi)用；原告股東敗訴時(shí)，法院應(yīng)判令原告承擔(dān)被告因參加訴訟而發(fā)生的合理費(fèi)用。同時(shí)建議合理費(fèi)用包括兩部分：一部分是民事訴訟法規(guī)定的由敗訴方承擔(dān)的法定訴訟費(fèi)用，如案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)等；另一部分是訴訟過程中因參加訴訟發(fā)生的合理的訴訟費(fèi)用，如律師代理費(fèi)、交通費(fèi)等。

　　筆者認(rèn)為，上述建議雖然未被修改后的《公司法》所采用,但相對(duì)系統(tǒng),可操作性強(qiáng)且與《公司法》并不抵觸，一定程度上彌補(bǔ)了現(xiàn)行公司法關(guān)于股東代表訴訟制度設(shè)立的不足，在司法實(shí)務(wù)中如遇到相關(guān)情形時(shí)可以繼續(xù)參考，也可作為進(jìn)一步完善我國(guó)股東代表訴訟制度的參考。

　　三、世界各國(guó)（地區(qū)）股東代表訴訟制度的借鑒比較

　　（一）當(dāng)事人

　　1．股東代表訴訟的原告

　　各國(guó)和地區(qū)均規(guī)定公司股東可為股東代表訴訟的原告，但一般有條件限制。（1）美國(guó)采用“當(dāng)時(shí)擁有規(guī)則”和 “純潔的手”及“善意”要件，即原告股東必須在其所提起訴訟的侵害行為發(fā)生時(shí)就為公司股東，且曾參加、批準(zhǔn)或默許所訴不正當(dāng)行為的股東不能提起代表訴訟，對(duì)不正當(dāng)行為的發(fā)生負(fù)有疏忽責(zé)任的股東亦不能提起代表訴訟。依照善意原則，惡意訴訟將被法院駁回。美國(guó)對(duì)原告股東持有股份的比例沒有最低要求。（2）加拿大公司法對(duì)股東的條件和范圍未作任何規(guī)定，2 另外還允許公司債權(quán)人及其他被法庭裁量為“適當(dāng)?shù)娜恕本蔀楣蓶|代表訴訟的原告。3英國(guó)和澳大利亞規(guī)定原告必須為公司股東名簿上記載的股東。（3）德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定，原告持股期限必須達(dá)到法定期限，德國(guó)為3個(gè)月以上；日本為6個(gè)月以上，但公司成立未滿6個(gè)月，則只要在公司成立后持續(xù)持有公司股份者就可以提起訴訟。臺(tái)灣地區(qū)為持續(xù)1年以上。4大陸法系國(guó)家和地區(qū)一般要求原告股東有持股比例限制，但都有降低和取消的趨勢(shì)。

　　2．股東代表訴訟的被告

各國(guó)與地區(qū)主要有二種立法方式：一為自由式。以美國(guó)為代表，法律不對(duì)被告的范圍加以限制，訴訟對(duì)象可以是侵害公司利益的所有人，既包括公司的大股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員，也包括公司外的第三人。另一為限制式。以日本為代表，將訴訟對(duì)象限定為：公司董事、監(jiān)事、發(fā)起人和清算人，以及就行使決議權(quán)而接受公司所提供利益的股東，和用明顯極為不公正的發(fā)行價(jià)格認(rèn)購(gòu)股份者。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)僅規(guī)定為公司董事。

3．公司在訴訟中的地位

（1）英美國(guó)家公司在訴訟中居于雙重地位。它是作為“名義上的被告”參加訴訟的；但該公司又是訴訟中“真正原告”。5（2）日本學(xué)界存在三種觀點(diǎn):一種認(rèn)為公司參加訴訟屬于從參加；第二種認(rèn)為公司參加訴訟屬于共同訴訟的當(dāng)事人參加；第三種認(rèn)為公司參加訴訟屬共同訴訟的補(bǔ)助參加。6即股東或者公司可以參加前款的訴訟；但是不適當(dāng)?shù)赝涎釉V訟或顯著加重法院負(fù)擔(dān)時(shí)除外；原告股東在提起訴訟后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公司告知該訴訟。（3）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法中沒有明確的規(guī)定。

4．其他股東的地位

美國(guó)由法院對(duì)原告股東是否可以公正、充分地代表其他同等利益地位的股東的利益進(jìn)行審查，決定是否允許其他股東參加訴訟。當(dāng)申請(qǐng)人的利益已由現(xiàn)在的當(dāng)事人給予充分代表的，是不準(zhǔn)許參加訴訟的。日本規(guī)定其他股東可以參加訴訟，但因參加將使訴訟不適當(dāng)?shù)赝涎踊蝻@著加重法院負(fù)擔(dān)時(shí)不予允許。

（二）前置程序

（1）美國(guó)確立“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則”。《模范公司法》第7.42條規(guī)定：“股東在滿足下列兩個(gè)條件之前，不得啟動(dòng)派生訴訟程序:①已向公司提出要求其采取適當(dāng)措施的書面請(qǐng)求；②自發(fā)出書面請(qǐng)求后經(jīng)過90日，除非公司提前通知該股東請(qǐng)求已被拒絕，或者等待90日屆滿將會(huì)給公司帶來難以彌補(bǔ)的損害。”英國(guó)也確立了類似的規(guī)定。（2）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法第214條規(guī)定：適格股東得以書面請(qǐng)求監(jiān)察人為公司對(duì)董事提起訴訟。監(jiān)察人自有前項(xiàng)之請(qǐng)求日起30天內(nèi)不提起訴訟，適格股東得為公司利益提起訴訟。日本商法作了相似的規(guī)定，另外第263條第3項(xiàng)規(guī)定：“因經(jīng)過前項(xiàng)所規(guī)定之期間而導(dǎo)致公司無法回復(fù)損害之虞者，股東得直接提起前項(xiàng)之訴訟，不受前二項(xiàng)所規(guī)定期間之限制。”

（三）訴訟費(fèi)用的擔(dān)保

（1）美國(guó)《示范公司法》在1982年取消了訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度。但加利福尼亞州公司法規(guī)定：法院責(zé)令原告提供擔(dān)保，僅適用于兩種情形，一是派生訴訟不存在使公司或其他股東受益的合理可能性；二是派生訴訟的被告根本沒有參與被指控的行為。7（2）日本規(guī)定被告在證明股東提起訴訟系出于惡意時(shí)可以請(qǐng)求法院命令原告股東提供擔(dān)保。如何認(rèn)定“惡意”，日本學(xué)界有二種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為“惡意”是指原告不僅知道其起訴行為有害于被告，而且具有明顯的有意損害被告的意思。被稱為“害意說”，屬于少數(shù)說。另一種認(rèn)為：“惡意”為原告明知不存在侵害公司利益的行為而提起訴訟。被稱為“知情說”。對(duì)“惡意”的舉證，“害意說”認(rèn)為應(yīng)該對(duì)原告股東的加害意圖進(jìn)行舉證；“知情說”認(rèn)為應(yīng)該對(duì)原告股東知道被告沒有責(zé)任進(jìn)行舉證。日本法院對(duì)“惡意”的認(rèn)定也存在不同的看法：名古屋法院站在“害意說”的立場(chǎng)，認(rèn)為如果被告不能證明原告的請(qǐng)求沒有理由以及原告有不法不當(dāng)之目的，就不能命令原告提供擔(dān)保。原告提供擔(dān)保的范圍不包含原告的“過失訴訟”。而與此相反，東京地方法院認(rèn)為，只要被告舉證證明原告的起訴屬于不當(dāng)訴訟，或原告有不法不當(dāng)?shù)哪康模涂梢悦钤嫣峁?dān)保。原告提供擔(dān)保的范圍包含原告的“過失訴訟”。即只要被告能證明以下情形存在，就可以要求原告提供擔(dān)保：①原告的主張本身有失當(dāng)?shù)牡胤剑虎谠嬗谐浞值睦碛煽梢灶A(yù)測(cè)到其舉證的可能性很低；③被告的抗辯成立的可能性很大等。日本學(xué)界稱之為“蛇之目基準(zhǔn)”，其后的判例基本上采用了這一基準(zhǔn)。8（3）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法規(guī)定法院因被告之申請(qǐng)，得命起訴之股東，提供相應(yīng)之擔(dān)保。9

（四）訴訟的中止、和解、撤回與駁回

美國(guó)規(guī)定可以中止訴訟，其他國(guó)家未見具體規(guī)定。各國(guó)法對(duì)股東代表訴訟和解的態(tài)度不同：美國(guó)《模范公司法》規(guī)定在派生訴訟中，未經(jīng)法院批準(zhǔn)并按其指定的方式將意定的和解或撤訴方案通知其他股東，并舉行專門的聽證程序，由具有利害關(guān)系的股東陳述意見，原告股東不得撤訴或與被告達(dá)成和解。10日本有肯定說、否定說、限制肯定說及修正限制肯定說。多數(shù)學(xué)者肯定修正限制肯定說，認(rèn)為必須要經(jīng)過法院審查和解協(xié)議是否對(duì)其他股東的利益有所損害，然后決定是否允許和解。11美國(guó)允許法院在特定條件下根據(jù)公司董事會(huì)、委員會(huì)或者股東大會(huì)的請(qǐng)求，駁回股東代表訴訟。日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均沒有規(guī)定。

（五）訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償及損害賠償制度

各國(guó)普遍規(guī)定原告股東勝訴后，由公司補(bǔ)償其訴訟費(fèi)用，被告勝訴時(shí)，訴訟費(fèi)用則由敗訴股東承擔(dān)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)未明確勝訴股東對(duì)公司的求償權(quán)。各國(guó)對(duì)敗訴股東是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被告和公司因訴訟而受到的損失看法不同：美國(guó)一些州規(guī)定，當(dāng)原告提供了訴訟費(fèi)用擔(dān)保時(shí)，公司可以從中受償，沒有提供擔(dān)保時(shí)，則由公司自己承擔(dān)，且有可能承擔(dān)被告的費(fèi)用。12日本規(guī)定如果敗訴股東沒有惡意，對(duì)公司不負(fù)損害賠償責(zé)任。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定敗訴股東對(duì)被訴之董事因訴訟所受之損害負(fù)賠償責(zé)任。

（六）股東代表訴訟的既判力

所謂既判力，是指法院關(guān)于案件的終審判決對(duì)雙方當(dāng)事人及其繼受者具有絕對(duì)約束力，禁止就同一請(qǐng)求或訴因再行起訴。各國(guó)公司法對(duì)此沒有具體規(guī)定。

（七）股東代表訴訟中的其他程序性問題

1.管轄法院 美國(guó)規(guī)定任何股東均可向公司本來可以對(duì)同一被告提起訴訟的法院起訴。日本規(guī)定由總公司所在地的地方法院專屬管轄。

2.訴訟費(fèi)用 美國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)其未作明確規(guī)定。日本統(tǒng)一為8200日元。

3.原告訴訟請(qǐng)求之合并 美國(guó)傳統(tǒng)判例法認(rèn)為股東不得將直接訴訟與代表訴訟合并在一起，后來美國(guó)法院對(duì)此采取較為自由放任的態(tài)度，有些州的成文法甚至明確允許訴訟請(qǐng)求的自由合并。英國(guó)法院一直不允許派生訴訟與直接的合并，后來有學(xué)者贊同如果二個(gè)訴訟皆起因于同一行為可以合并審理，但原告只能就其直接遭受的損害尋求救濟(jì)。

　　四、我國(guó)股東代表訴訟制度完善之思考

（一）原告股東資格的限制

筆者認(rèn)為，我國(guó)《公司法》第一百五十二條對(duì)股份有限公司的原告股東持股時(shí)間和持股比例的的限制規(guī)定是不適當(dāng)?shù)摹＠碛扇缦拢涸撓拗茣?huì)造成許多中小股東因不能達(dá)到條件而無法提起訴訟，與設(shè)置該制度保護(hù)中小股東權(quán)益的本意相違背。鑒于股份有限公司股本大小差異可能甚大，所以要求股份有限公司原告股東持股比例不少于１％的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上造成了股東利益的不平等保護(hù)，因此筆者認(rèn)為股份有限公司原告股東資格以持股數(shù)額作為限制標(biāo)準(zhǔn)更為合理，至于數(shù)額的確定可由各省據(jù)當(dāng)?shù)刂行」蓶|平均持股數(shù)額為度規(guī)定。另外由于股份有限公司尤其是上市公司的流通股股東購(gòu)買股票的目的主要是為了從股市買賣差價(jià)中獲利，所以他們持股的期間通常不會(huì)太長(zhǎng)。規(guī)定過長(zhǎng)的持股期限，實(shí)際上將把大部分股東排除在原告范圍之外，因此筆者主張采用當(dāng)時(shí)持有股份原則，因?yàn)楫?dāng)時(shí)股份持有原則利于平等保護(hù)股東訴權(quán)，利于防止濫訴，利于防止原告股東與他人串通損害公司利益等情況的發(fā)生。但該原則同時(shí)也限制了侵害公司利益行為發(fā)生之后的那些不以提起投機(jī)訴訟為目的而購(gòu)買或受讓股份的股東的正當(dāng)權(quán)利，因此建議最高人民法院對(duì)此制度作出司法解釋時(shí)宜作以下例外規(guī)定：第一，賦予在侵害公司利益行為發(fā)生之后、被公開披露或被告知之前不以提起投機(jī)訴訟為目的而購(gòu)買股份、受讓股份的股東以股東代表訴訟提起權(quán)。第二，賦予自然人股東死亡、法人股東終止后其合法繼承人以股東代表訴訟提起權(quán)。第三，賦予因控股公司的董事或他人的惡意而使喪失股東資格的原股東以股東代表訴訟提起權(quán)。13另外必須有持股時(shí)間的例外規(guī)定，如公司本身成立不滿規(guī)定的持股期限的，可以規(guī)定自公司成立之時(shí)即持有公司股份的即可。原告股東應(yīng)當(dāng)是善意股東，起訴的股東曾參加、批準(zhǔn)或默許所訴不正當(dāng)行為的股東以及對(duì)不正當(dāng)行為的發(fā)生負(fù)有疏忽責(zé)任的股東不能提起股東代表訴訟，惡意訴訟將被法院駁回。訴訟過程中，如果原告股東喪失了股東資格，應(yīng)裁定終結(jié)案件訴訟，但他人惡意使該股東喪失股東資格的除外。

（二）被告范圍

筆者贊同美國(guó)自由式規(guī)定，即不對(duì)被告的范圍加以限制，訴訟對(duì)象可以是侵害公司利益的所有人。《公司法》第一百五十二條關(guān)于“他人”的范圍，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包含公司的控股股東、其他股東、實(shí)際控制人、發(fā)起人、清算人及其成員和公司的債權(quán)人、行政機(jī)關(guān)等。

（三）對(duì)象范圍

　　筆者觀點(diǎn)，基于股東與公司治理機(jī)關(guān)的委托經(jīng)營(yíng)關(guān)系，股東可以就公司治理機(jī)關(guān)的違約行為予以追究，該違約行為即治理機(jī)關(guān)及其成員違反對(duì)公司應(yīng)盡的善良管理人的注意義務(wù)、忠誠(chéng)義務(wù)所產(chǎn)生的所有行為。所以凡是公司自身得行使訴權(quán)的事由，股東均可提起股東代表訴訟。

　　（四）前置程序

　　筆者認(rèn)為前置程序欠缺“情況緊急”的情形，可以參考《征求意見稿》第四十五的建議。同時(shí)原告股東向公司提出的書面請(qǐng)求中應(yīng)當(dāng)載明原告股東欲提起股東代表訴訟的訴訟請(qǐng)求、主要事實(shí)和理由。當(dāng)公司治理機(jī)關(guān)審查完股東提出的請(qǐng)求事項(xiàng)后，其應(yīng)當(dāng)用書面形式將不起訴的決定及其理由書面通知原告股東。原告股東對(duì)該決定不服的，可以起訴要求法院確定決定的效力。法院應(yīng)當(dāng)對(duì)決定參與人員的獨(dú)立性、公正性以及決定本身是否合理、是否符合公司的最佳利益進(jìn)行審查判斷，審查的結(jié)果或者是認(rèn)定有效或者是認(rèn)定無效。在認(rèn)定無效或者公司不予答復(fù)的情況下，原告股東才能提起代表訴訟。另外筆者認(rèn)為在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)在我國(guó)監(jiān)事會(huì)中建立獨(dú)立訴訟委員會(huì)制度，對(duì)前置程序作用的發(fā)揮更加具有實(shí)際意義。

（五）公司的地位

筆者認(rèn)為：公司是訴權(quán)實(shí)質(zhì)意義上的享有者，隨時(shí)可以加入訴訟，勝訴權(quán)益也屬于公司，所以公司并不符合無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的構(gòu)成要件。日本的做法可以借鑒，即公司并不當(dāng)然地成為股東代表訴訟的當(dāng)事人，但為防止原告股東訴訟行為不當(dāng)，法律應(yīng)為公司提供直接參加訴訟的途徑；若公司參加訴訟，應(yīng)作為共同訴訟的原告，或至少是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。《征求意見稿》第四十三條建議將公司規(guī)定為必須參加訴訟的第三人，亦有不妥之處，應(yīng)當(dāng)尊重公司意思自治與法院案件審理的需要規(guī)定公司可以參加也可以不參加訴訟，但法院認(rèn)為必須參加的除外，如果參加，應(yīng)當(dāng)作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人于原告一側(cè)參加訴訟。

（六）訴訟利益的歸屬

股東代表訴訟是為了公司利益提起的訴訟，其利益當(dāng)然歸屬于公司。原告股東是否有優(yōu)先受償權(quán)，筆者認(rèn)為因?yàn)橐呀?jīng)有訴訟費(fèi)用擔(dān)保和補(bǔ)償制度作為保障，原告股東與其他股東應(yīng)當(dāng)平等分配，無優(yōu)先受償權(quán)，但是如果公司已經(jīng)破產(chǎn)或者解散，對(duì)外債務(wù)已經(jīng)償還完畢，那么勝訴利益的歸屬可以由法院直接按持股比例分配給當(dāng)時(shí)的股東。另外如果被告本人是公司股東，其在支付給公司的賠償額所享有的利益，在涉及內(nèi)部分配時(shí)，可以其過錯(cuò)原因不予分配，由法院直接按持股比例分配給當(dāng)時(shí)的股東。

（七）訴訟費(fèi)用擔(dān)保

筆者認(rèn)為，設(shè)立訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度來抑止或者懲罰惡意訴訟是必要的。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定被告無需證明原告有否惡意或其他事實(shí)即可提出申請(qǐng)要求原告提供擔(dān)保，這對(duì)于保護(hù)股東代表訴訟權(quán)的正當(dāng)行使十分不利。日本將是否提供擔(dān)保由法院來判斷的作法值得借鑒，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是被告舉證證明原告股東具有訴訟惡意，否則原告不承擔(dān)訴訟費(fèi)用擔(dān)保義務(wù)。《征求意見稿》建議，被告在答辯期內(nèi)提供證據(jù)證明原告股東存在惡意訴訟情形，并申請(qǐng)?jiān)嫣峁┰V訟費(fèi)用擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)允許，擔(dān)保數(shù)額相當(dāng)于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理費(fèi)用。筆者對(duì)此贊同并認(rèn)為擔(dān)保數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括被告和公司為訴訟所可能受到的損失。

　　（八）既判力

一般說來，終局生效判決對(duì)訴訟的實(shí)體問題具有既判力，對(duì)公司和所有股東皆有約束力。經(jīng)法院批準(zhǔn)的和解協(xié)議也具有同樣的法律效力。但對(duì)程序問題的裁決并不具有絕對(duì)的既判力，在撤訴或者因股東不具備原告資格、未按照法院的要求提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保費(fèi)用等被駁回情形下，不影響其他股東依法再行起訴。

　　（九）訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償與損害賠償制度

　　筆者認(rèn)為，因股東代表訴訟的被告未必有足夠的能力使得原告股東獲得足額的賠償，勝訴股東則面臨自己承擔(dān)訴訟費(fèi)用損失的風(fēng)險(xiǎn)，由于勝訴利益歸于公司，那么公司將成為代表訴訟勝訴的單純受益者，公司與原告股東二者間的利益和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)顯然處于不均衡狀態(tài)，故應(yīng)當(dāng)賦予勝訴股東從公司取得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，以平衡二者間的利益。補(bǔ)償?shù)暮侠矸秶鷳?yīng)當(dāng)包括二部分：一是法定訴訟費(fèi)用，如案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)；二是其他訴訟費(fèi)用，包括律師代理費(fèi)、交通費(fèi)等。被告勝訴時(shí)，訴訟費(fèi)用則應(yīng)當(dāng)由原告股東自己承擔(dān)。因?yàn)楣驹瓉砑炔辉敢馓崞鹪V訟，又未能在訴訟中獲益，且可能還為訴訟花費(fèi)了一些無謂的時(shí)間和精力財(cái)物，要求公司承擔(dān)原告股東敗訴的訴訟費(fèi)用是沒有法理根據(jù)的。而且訴訟費(fèi)用由敗訴股東承擔(dān)，加強(qiáng)了原告股東提起代表訴訟的謹(jǐn)慎性，有利于防止濫訴。同時(shí)公司和被告因訴訟受到的合理損失，有權(quán)請(qǐng)求敗訴股東賠償。理由在于：法律應(yīng)當(dāng)公平地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，民事權(quán)利的處分應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治原則。法律在賦予中小股東維護(hù)其合法權(quán)益的同時(shí)，不能對(duì)法律的公正公平性進(jìn)行歪斜，建立原告股東對(duì)公司與被告的賠償責(zé)任制度是防止股東代表訴訟濫訴的最有效的手段。

　　（十）管轄

筆者認(rèn)為，股東代表訴訟的管轄可在特別法中作特別規(guī)定，并根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，優(yōu)先適用。由于股東代表訴訟的被告既包括公司內(nèi)部成員又包括公司外單位或債權(quán)人，針對(duì)被告為公司債權(quán)人來講，公司所在地的專屬管轄對(duì)其是不公平的；而如果被告為公司內(nèi)部成員，為了方便訴訟，可以由公司所在地的法院管轄。

(十一)案由和訴訟時(shí)效

筆者認(rèn)為：因?yàn)楣蓶|代表訴訟包含二個(gè)法律關(guān)系：一是原告股東是否具有股東代表訴訟的提起權(quán)，二是侵權(quán)人是否侵害了公司的權(quán)益。所以法院要審查二個(gè)法律關(guān)系的糾紛，按照任何一個(gè)特性都不能全面體現(xiàn)該類訴訟的特點(diǎn)，所以直接將股東代表訴訟糾紛確定為案由是可取的。14關(guān)于股東代表訴訟的訴訟時(shí)效，可以根據(jù)上述股東代表訴訟的第二個(gè)法律關(guān)系的特性進(jìn)行確定，如果屬于民事訴訟，可以據(jù)不同的情況分別適用我國(guó)《民法通則》或者行政訴訟法或者海商事等特別法的相應(yīng)規(guī)定。

　　（十二）訴訟費(fèi)用?

　　筆者認(rèn)為以非財(cái)產(chǎn)訴訟案件收取訴訟費(fèi)用不妥。因?yàn)橥瑯拥慕o付之訴，只因公司怠于訴訟，就可按定額收取較少的訴訟費(fèi)用，顯然違背了公平原則。這樣會(huì)造成公司為規(guī)避承擔(dān)大額訴訟費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)而故意怠于行使訴權(quán)，進(jìn)而鼓動(dòng)股東起訴的情況。另外被告即使敗訴，也因此可節(jié)省大筆訴訟費(fèi)。這樣的收費(fèi)安排顯然不夠公平合理。如果原告股東預(yù)交訴訟費(fèi)用確有困難的，可以根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》關(guān)于訴訟費(fèi)用的減緩免規(guī)定予以救濟(jì)。

　　（十三）股東代表訴訟中的反訴

　　筆者認(rèn)為：反訴中蘊(yùn)含的利益沖突仍在本訴的原被告之間展開。如果允許股東代表訴訟的被告對(duì)原告提起反訴，則反訴中的利益沖突是在本訴被告與原告股東之間展開，而本訴的利益沖突是在本訴被告與原告股東所在公司之間展開的。而且公司為實(shí)質(zhì)上的原告且是最終直接受益者。被告對(duì)原告股東提起反訴，原告股東是沒有能力抵御此訴訟的，原告股東既沒有相關(guān)的針對(duì)反訴的抗辯資料也沒有承受因反訴敗訴而招致的賠償責(zé)任的能力；況且由原告股東承受應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)的責(zé)任是不符合公平原則或權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則的。因此股東代表訴訟中反訴問題不能成立，可以另案對(duì)公司提起直接訴訟。

　　（十四）訴訟請(qǐng)求的合并

筆者認(rèn)為：因?yàn)樵嬖V訟請(qǐng)求的事實(shí)與理由已經(jīng)向公司履行了前置請(qǐng)求程序且公司拒絕訴訟或處理，所以針對(duì)同一事實(shí)的訴請(qǐng)追加沒有必要再向公司履行一次前置程序，從維護(hù)公司利益，鼓勵(lì)股東監(jiān)督公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的角度著眼，應(yīng)當(dāng)允許合并。但原告股東應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知公司，公司轉(zhuǎn)變態(tài)度可以申請(qǐng)中止訴訟而進(jìn)行調(diào)查處理，當(dāng)然是否允許應(yīng)當(dāng)由法院決定，或轉(zhuǎn)為由公司提起的直接訴訟。如果原告股東追加的是與自身直接利益相關(guān)的訴訟請(qǐng)求，因是同一事實(shí)引起的損失，可以合并審理，但原告股東僅能就其本人直接遭受的損害訴訟，且此部分訴訟費(fèi)用不能從公司受償而應(yīng)有被告賠償，被告不能賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)由原告股東自己承擔(dān)。

　　（十五）訴訟的駁回

　　筆者認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)引入經(jīng)營(yíng)判斷原則作為駁回訴訟的判斷標(biāo)準(zhǔn)，盡量排除或抑制司法的介入。如果董事的經(jīng)營(yíng)判斷未能盡到注意義務(wù)的基準(zhǔn)，當(dāng)然要接受司法的審查。同時(shí)因?yàn)榉ü僭谏虡I(yè)的判斷上是缺乏專業(yè)知識(shí)的，所以保持司法審查權(quán)與公司自治權(quán)、股東權(quán)利與經(jīng)營(yíng)者權(quán)利之間的適當(dāng)平衡是至關(guān)重要的。15為此，司法審查應(yīng)當(dāng)適用有限審查原則，即對(duì)于經(jīng)營(yíng)判斷的過程，主要審查董、監(jiān)事是否有合理的理由相信他在作出經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)，在當(dāng)時(shí)的情形下收集了足夠的信息，進(jìn)行了充分的調(diào)查和可行性分析；其經(jīng)營(yíng)判斷的內(nèi)容，從一個(gè)通常人的角度看是否存在明顯的不合理，包括其經(jīng)營(yíng)判斷是否步違反了我國(guó)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

　　（十六）中止、和解與撤訴

筆者認(rèn)為：如果公司在收到書面請(qǐng)求后在法定時(shí)間內(nèi)（如我國(guó)公司法152條規(guī)定的30日）尚未完成必要的調(diào)查分析，但股東已經(jīng)啟動(dòng)了訴訟程序，公司可以提出暫時(shí)中止訴訟的請(qǐng)求，中止時(shí)間由法院決定。訴訟和解與撤訴應(yīng)當(dāng)由法院審查，主要審查協(xié)議是否明顯侵害了公司與其他股東的利益，是否嚴(yán)重違背誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗和法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。例如行政訴訟不能和解。另外應(yīng)當(dāng)規(guī)定由法院將和解協(xié)議草案的主要條款通知公司和其他股東，限期要求其提出異議，逾期不提視為放棄異議權(quán)。

　　（十七）其它股東參與訴訟的條件

　　筆者認(rèn)為，?股東代表訴訟中原告股東的代表具有不確定性，并不一定能代表其他中小股東，其他股東無論是否參加訴訟皆要承受訴訟的結(jié)果，可以說處于一種危險(xiǎn)的法律狀態(tài)。為了防止原告股東的訴訟行為侵害其他中小股東的利益，法律應(yīng)當(dāng)設(shè)立其他中小股東的訴訟告知和訴訟參與制度。即原告股東提起訴訟后，對(duì)其他股東為訴訟告知，其他股東以同一理由有訴訟參加的權(quán)利。但如果其他股東有曾參加、批準(zhǔn)或默許所訴不正當(dāng)行為的股東以及對(duì)不正當(dāng)行為的發(fā)生負(fù)有疏忽責(zé)任的股東則不能參與訴訟。如果參加訴訟會(huì)顯著加重法院負(fù)擔(dān)時(shí)，可以不允許參加，要求其推薦代表人參加訴訟。

　　(十八) 完善我國(guó)股東代表訴訟制度的若干司法建議

　　筆者嘗試提出如下司法建議：

　　關(guān)于審理股東代表訴訟糾紛案件適用法律若干問題的解釋

　　第××條：【股東代表訴訟的定義】

股東代表訴訟亦稱股東派生訴訟、衍生訴訟、代位訴訟、傳來訴訟，是指當(dāng)公司拒絕或者怠于通過訴訟追究公司治理機(jī)構(gòu)成員或者公司外第三人對(duì)公司所負(fù)的義務(wù)或者責(zé)任時(shí)，具備法定資格的股東依據(jù)法定程序以自己的名義，但為了公司利益提起的訴訟。

　　第××條：【股東代表訴訟原告股東之資格】

有限責(zé)任公司的股東、股份有限責(zé)任公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1％以上股份的股東，可以提起股東代表訴訟。下列情況除外：（1）公司成立不滿180日的不受上述時(shí)間限制；（2）在侵害行為發(fā)生時(shí)即持有股份有限公司1％以上股份的股東，或者能夠證明是侵害公司利益的行為發(fā)生之后、被公開披露或被告知之前不以提起投機(jī)訴訟為目的而購(gòu)買股份、受讓公司1％以上股份的股東可以提起股東代表訴訟，不受上述時(shí)間限制；（3）原告股東曾參加、批準(zhǔn)或默許所訴不正當(dāng)行為的股東以及對(duì)不正當(dāng)行為的發(fā)生負(fù)有疏忽責(zé)任的股東不能提起代表訴訟。

　　自然人股東死亡后、法人股東終止后其合法承繼人得以提起股東代表訴訟；

　　因控股公司的董事或者他人的惡意而促使喪失股東資格的原告股東得以提起代表訴訟；

　　第××條：【股東代表訴訟的被告范圍】

　　股東代表訴訟的被告包括侵害公司利益的公司的董事、監(jiān)事、控股股東、其他股東、實(shí)際控制人、發(fā)起人、清算人以及其成員和公司的債權(quán)人、行政機(jī)關(guān)等。

　　第××條：【股東代表訴訟的對(duì)象范圍】

　　凡是公司自身得行使訴權(quán)的事由，股東均可提起股東代表訴訟。

　　第××條：【股東代表訴訟的前置程序的免除條件】

　　《公司法》第152條規(guī)定的“緊急情況”包括：（1）有關(guān)財(cái)產(chǎn)即將被轉(zhuǎn)移；（2）有關(guān)權(quán)利的行使期間或者訴訟時(shí)效即將超過；（3）其他。

　　第××條：【股東代表訴訟的公司的答復(fù)要求及其后果】

　　公司應(yīng)當(dāng)自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)用書面形式將不起訴的決定及其理由書面通知原告股東。股東對(duì)該決定不服的，可以起訴要求法院確定決定的效力，在認(rèn)定無效的情況下，原告股東才能提起股東代表訴訟。

　　公司無正當(dāng)理由拒絕提起訴訟或者逾期不予答復(fù)亦不提起訴訟，股東可以直接提起股東代表訴訟。

　　第××條：【公司在股東代表訴訟中的地位】

　　公司可以參加訴訟，也可以不參加訴訟。但法院認(rèn)為必需參加的除外。公司參加訴訟作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人于原告一側(cè)參加訴訟。

　　第××條：【股東代表訴訟的勝訴利益歸屬及優(yōu)先受償權(quán)】

　　股東代表訴訟的勝訴利益歸屬公司所有。

　　公司已經(jīng)破產(chǎn)或者解散，公司債務(wù)已經(jīng)清理完畢，原告股東享有勝訴利益的優(yōu)先受償權(quán)，由法院直接按持股比例分配給當(dāng)時(shí)的股東。被告本人是公司股東的，不得分配賠償額，其份額由法院直接按持股比例分配給當(dāng)時(shí)的其他股東。

　　第××條：【股東代表訴訟的訴訟費(fèi)用擔(dān)保】

　　被告在答辯期間內(nèi)提供證據(jù)證明原告存在惡意訴訟情形，申請(qǐng)?jiān)嫣峁┰V訟費(fèi)用擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)允許。擔(dān)保數(shù)額相當(dāng)于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理費(fèi)用和可能承受的損失。

　　惡意的情形包括：（1）原告的訴請(qǐng)缺乏使公司或股東受益的合理可能性；（2）所訴被告并未參與任何被起訴的行為;（3）其它。

　　第××條：【股東代表訴訟的訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償與損害賠償制度】

　　原告股東勝訴，由被告賠償原告股東的訴訟費(fèi)用。被告不能賠償?shù)挠晒狙a(bǔ)償。被告勝訴，訴訟費(fèi)用由原告股東自行承擔(dān)。

　　原告股東惡意訴訟，應(yīng)當(dāng)賠償公司和被告因訴訟而受到的直接損失。

　　第××條：【股東代表訴訟的管轄】

　　股東代表訴訟由被告所在地或者公司所在地的法院管轄。

　　第××條：【股東代表訴訟的案由與訴訟時(shí)效】

　　股東代表訴訟的案由為股東代表訴訟糾紛。

　　股東代表訴訟的訴訟時(shí)效，據(jù)不同的情況分別適用我國(guó)《民法通則》規(guī)定的普通訴訟時(shí)效2年、短期訴訟時(shí)效1年、長(zhǎng)期訴訟時(shí)效20年的規(guī)定以及訴訟時(shí)效中止、中斷和延長(zhǎng)的規(guī)定并優(yōu)先適用相應(yīng)的特別法的規(guī)定。訴訟時(shí)效自原告股東知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司利益被侵害之日起計(jì)算。

　　第××條：【股東代表訴訟的訴訟費(fèi)用】

　　股東代表訴訟案件的受理費(fèi)比照《民事訴訟收費(fèi)辦法》財(cái)產(chǎn)案件收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，并適用相關(guān)減、緩、免的規(guī)定。

　　第××條：【股東代表訴訟之合并與反訴】

　　原告股東因同一事實(shí)追加訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)合并審理。但原告股東應(yīng)及時(shí)通知公司，公司可以申請(qǐng)中止訴訟或者提起直接訴訟。

　　原告股東因同一事實(shí)提出與自身直接利益相關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理。但此部分訴訟費(fèi)用被告不能賠償?shù)模稍婀蓶|自己承擔(dān)。

　　股東代表訴訟案件不適用反訴。

　　第××條：【股東代表訴訟之中止、和解與撤訴】

　　公司在收到書面請(qǐng)求后30日內(nèi)，尚未完成必要的調(diào)查分析，股東已經(jīng)啟動(dòng)了訴訟程序的，公司可以提出中止訴訟的請(qǐng)求。

　　未經(jīng)法院許可，原告股東不得與被告達(dá)成和解協(xié)議，不得撤回訴訟。

　　法院應(yīng)當(dāng)把和解方案以公告或者其他合理方式通知公司及公司其他股東，限期其對(duì)和解方案提出異議，逾期不提出，視為同意和解方案。

　　第××條：【股東代表訴訟的駁回】

　　被告行為已經(jīng)由股東代表大會(huì)或者董事會(huì)通過決議豁免的，應(yīng)當(dāng)駁回訴訟。但駁回訴訟不符合公司的最大利益的除外。

　　第××條：【股東代表訴訟的既判力】

　　法院作出的實(shí)體判決和被批準(zhǔn)的和解協(xié)議對(duì)公司及其全體股東均具有約束力。

　　第××條：【股東代表訴訟其它股東訴訟參與權(quán)】

　　公司其他股東可以參加訴訟，但參加顯著加重法院負(fù)擔(dān)的除外。

　　第××條：【其他事宜】

　　本解釋未規(guī)定的其他法律問題，參照?qǐng)?zhí)行《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》及《中華人民共和國(guó)公司法》等法律的相關(guān)規(guī)定。

　　

 

參考文獻(xiàn)：

1 劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年1月第2版，第314頁。

2 參見張民安、蔡元慶主編《公司法》，中山大學(xué)出版社，2003年8月版，第195頁。

3 張民安、蔡元慶主編：《公司法》，中山大學(xué)出版社，2003年8月版。

4 參見《日本商法典》第267條第1項(xiàng)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第214條。

5劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年1月第2版，轉(zhuǎn)引自Harry G. Henn & John R. Alexander, Law of Corporations,1983， P1037.

6同上，轉(zhuǎn)引自柯菊：《股份有限公司股東之代表訴訟》，載于林詠榮主編《商事法論文選輯（上）》，1984年版。

7 參見童兆洪主編：《公司法法理與實(shí)證》，人民法院出版社，2003年6月版第286頁。

8 劉永光：《日本股東代表訴訟制度的規(guī)定及其對(duì)我國(guó)的借鑒意義》，載游勸榮主編：《公司法比較研究》，人民法院出版社，2004年版。

9 林國(guó)全：《股份有限公司董事民事賠償責(zé)任之追究》，載王文杰主編：《月旦民商法研究－公司法發(fā)展之走向》1，清華大學(xué)出版社。

10 轉(zhuǎn)引自Cf. Federal Rule of Civil Procedure 23.1;RMBCA(1997) Section 7.45

11 王長(zhǎng)河：《股東代表訴訟與程序有關(guān)的問題》，中國(guó)民商法律網(wǎng)－青年學(xué)術(shù)，2001－12－17。

12 轉(zhuǎn)引自Harry G. Henn ＆ Hohn R. Alexander, Laws of Corporations,1983,P.115.

13 參見顧功耘主編：《公司法律評(píng)論》，2004年卷，上海人民出版社，2005年4月版。

14 參見錢衛(wèi)清：《公司訴訟<公司司法救濟(jì)方式新論>》，人民法院出版社，2004年版，轉(zhuǎn)引自王長(zhǎng)河《股東代表訴訟與程序有關(guān)的問題》。

15 劉桂清：《公司治理視角中的股東訴訟研究》，中國(guó)方正出版社，2005年7月版第156頁。