許霆案判決后，引發了很多的爭論，本文對法院的判決不作評論，只就許霆的行為定性作簡要分析。

一、許霆的行為是否構成盜竊罪

某個行為是否構成犯罪，構成什么罪，唯一標準是該行為是否符合刑法對某罪的犯罪構成要件，而不能是一個行為符合了犯罪構成要件又以刑法第十三條“但是犯罪情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”來否認犯罪。實際上刑法第十三條揭示的是犯罪概念，是抽象的、概括的，其具體的內涵已經體現在具體的犯罪構成要件里了。也就是說那些犯罪情節顯著輕微，危害不大的行為，立法者在設計犯罪構成要件時已經把它排除在外了。因此有些非刑法學專業的法學教授以此來否認陳某的行為不構成犯罪，實在且妥。

依照刑法第二百六十四條以及根據《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》之規定，盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取公司財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為。根據上面的規定，一行為要構成盜竊罪關鍵在于主觀上要具有以非法占有為目的，客觀上實施了秘密竊取或多次盜竊的行為（當然還有其他構成要件，如犯罪主體要已滿18周歲等，因為不會產生理解上的錯誤，本文不予探討）。下面結合本案加以具體分析：

1. 許霆是否具有非法占有為目的。非法占有也就是排除他人占有，建立新的占有關系。盜竊罪的這一點使得與故意毀壞財物罪相區別。如甲將乙家的池塘里的魚放走，因為甲并不是想占有乙家的魚，甲的行為導致了乙對魚經濟效用的喪失，其行為構成故意毀壞財物罪，而不是盜竊罪。刑法關注財物的事實控制，因此這里的占有不能包括民法中的間接占有和占有改定。我國通說對犯罪構成的排列順序是是客體、客觀方面、主體、主觀方面，這樣的排列順序是具有解釋論上的意義的，即判斷行為是否構成犯罪要從客觀到主觀，也就是說要判斷某人是否具有非法占有為目的，應當堅持從客觀到主觀的思維方式。

在本案中許霆的第一次取款行為我們可以認為他不具有非法占有為目的，因為第一次取款時他也不知道機器出故障。但是當他第一次由于操作失誤而多取錢后，第二次在行取款，這時他明知取款機發生了故障也明知里面的錢不是他所有（因為他第以此取款1000元超出了他銀行卡里的170元），還繼續取錢，則明顯的具有非法占有為目的。許霆在庭上辯解他取款是想保管取款機里面的錢，這很難讓人信服。

2.許霆的行為是否具有秘密性。在解釋論上首先要明確盜竊罪規定的秘密竊取，針對的是人，而不是物，指的是在人不知或不易察覺的情況下實施行為。因此有人提出銀行里具有攝像頭，許霆的取款行為不具有秘密性，實際上就是沒有弄清楚取款機是物，攝像頭也是物，對于物來說沒有秘密和公開之分，因此許霆的行為具有秘密性。但是在立法論上看，司法解釋把盜竊罪限定在秘密竊取存在這疑問。盜竊本來就存在著公然盜竊的一面。盜是公然的，如古代的強盜，而竊才是秘密的。司法解釋把盜竊限定在“秘密竊取”有違罪行法定之嫌疑。有人可能會認為把盜竊罪限定在秘密可以把盜竊和詐騙、搶奪等區別開，實際上這種擔心是多余的。詐騙罪是由于被害人的意思瑕疵喪失了財產，而盜竊罪是違背被害人的意志喪失了財產，兩者區別的關鍵不在于秘密，而在于喪失財產的原因。搶奪罪和詐騙罪、盜竊罪的區別在于搶奪罪是對物實施暴力，而盜竊和詐騙是以平和的方式進行的。把盜竊罪限定在秘密也不適合解決一些問題，如：行人甲由于不小心掉到一水溝里，錢包拋在他前方，但怎么也拿不到，過路人乙看到這情形，當著甲的面把錢包拿走，里面有現金2000元。根據上述司法解釋，對乙的定罪就很難認定。因此我建議在今后的司法解釋，應當把盜竊罪中的秘密竊取，還盜竊本來的面貌。

根據以上的分析，許霆的行為構成盜竊罪毫無疑問。

二、許霆的行為是否構成不當得利

持許霆的行為不構成犯罪的觀點中，有一種觀點認為許霆的行為是不當得利，因而不構成犯罪。我們首先分析許霆的行為是否屬于民法當中的不當得利。

不當得利是指：沒有合法根據，一方取得利益，他方受到損失。一行為要構成不當得利有四個條件（1）一方取得利益；（2）他方受到損失；（3）取得利益和受到損失具有因果關系；（4）取得利益沒有合法根據。許霆的取款數額除了自己卡上的170元錢，其他的都是銀行的資金，且他取得的錢款既沒有法定原因也沒有合同上的權利，實屬沒有合法根據，其行為的確是不當得利。但問題的關鍵是某行為符合民法的規定是否就可以排除刑法的使用了呢？答案當然是否定的。民法和刑法是兩個獨立的法律，沒有誰排除誰的問題。如故意殺人罪，當然也侵犯了被害人的人身權，被害人的家屬也可以通過民事訴訟途徑要求被告人賠償。如交通肇事罪，要構成犯罪首先就要行為人違反行政法上的規定。刑法的謙抑性告訴我們，啟動刑法是不得已之舉，當某種違法行為可以通過其他法律調整的時候，不要啟動刑法，但不是說某種行為符合其他法律規定就能排除刑法的適用。

三、許霆的行為是否構成信用卡詐騙罪

有些人提出許霆的行為構成惡意透支型的信用卡詐騙罪，因為許霆以非法占有為目的，超過規定限額透支，經發卡銀行的催收拒不歸還，符合刑法第一百九十六條第二款之規定。其實不然，刑法第一百九十六條和刑法第二百六十六條是法條競合的關系，也就是說一行為要符合信用卡詐騙罪首先應當滿足詐騙罪的一般構造。剩下的問題就是在于機器能否被騙。肯定說認為：“現在由于科技的發達，透過電腦的作用，機器也可以接受人所傳給他的訊息并做出人所預期的反應，所以這樣的機器在一定范圍里頭，它的思維能力和作用方式和人是一樣的，再加以這樣的機器的反應能力和模式都是可以由人透過軟體（程序）來控制，因此學者認為自動販賣機是人的意思的延伸，對自動販賣機的不正當使用已經影響到了自動販賣機所有者的意思活動，對自動販賣機施詐術也應受詐騙罪的規范”[1] 

我不同意這觀點，因為對于機器并沒有人的認知能力，機器只不過是按照特定的程序而作出反應或不作出反應，指令符合程序要求，就有事先預設的反應，指令不符合程序要求就沒有反應，它無所謂被欺騙。把偽造的信用卡從自動取款機上取款時并不是自動取款機被“欺騙”,而處分了“財產”，而是這偽造的信用卡符合自動取款機的程序設置。按照機器可以被騙的觀點，那甲知道乙家的保險箱密碼，一天甲到乙家，用事先知道的密碼把保險箱打開，取走保險箱里的現金的行為就構成了詐騙罪，這無法讓人信服。因此在自動取款機上取錢的行為不符合詐騙罪的構成要件，自然也不符合信用卡詐騙罪的構成要件。因此許霆的行為不構成信用卡詐騙罪。

四、許霆的行為是否構成侵占罪

侵占罪是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還；或將他人的遺忘物或者滿藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的行為。根據這一規定侵占罪是以非法占有為目的，把不屬于自己但自己占有的財物拒不交還的行為。但是許霆非法占有的錢，一開始是銀行占有的，他把錢取出來后，后來拒不交還，實際上是他利用了盜竊罪的犯罪結果，是事后不可罰的行為。銀行財物的所有權，在許霆取完款時已經被侵犯了。因此說許霆的行為不構成侵占罪。

五、自動取款機和銀行的關系

有人認為自動取款機和銀行是代理關系，自動取款機的“行為”，就是銀行的行為。我不同意這一觀點，代理是指代理人經被代理人的委托授權，以自己的名義（隱名代理時除外）在委托授權范圍之內為一定民事法律行為，結果由被代理人承擔的民事法律制度。而機器只不過是銀行的存款、取款工具它本身不為民事法律行為。自動取款機完全按照銀行對它的預設程序來“為”或不“為”，它并沒有自己的意思表示，實際上自動取款機的動作只能是民法中的事件而不是行為。