一、問題的提出

詐騙罪的行為人客觀上使用欺詐方法獲取財物，而盜竊罪的行為人在客觀方面采取秘密竊取手段取得財物。實踐中大部分案件很容易區別盜竊罪和詐騙罪。但在實踐中出現這樣的案子：甲在火車站，看見乙有兩只大包，就提出要給他拿包，甲看乙挺老實就把一只包給了他，在拿包的過程中甲乘機把乙的包掉包。這種類似掉包的案件行為人在取得財產時，既實施了竊取手段，又實施了欺騙手段，是定盜竊罪，還是定詐騙罪？值得研究。　　　

二、詐騙罪和盜竊罪的法律界限

刑法第二百六十六條對詐騙罪的罪狀規定得比較簡單。如果對分則條文進行體系解釋，我們就會發現，詐騙罪的基本構造為：行為人以不法所有為目的實施欺詐行為??對方產生錯誤認識或繼續維持錯誤認識??對方基于錯誤認識處分財產??行為人取得財產??被害人受到財產上的損害。從上述詐騙罪的特征來看，行為要構成詐騙罪必須要具備兩個方面：一是行為人是否被騙而認識錯誤；二是行為人是否基于錯誤認識而處分了財產。筆者將通過司法實踐中相關案件的分析，最后得出如下結論：在審判實踐中，當盜竊行為和詐騙行為交織在一起的時候，區分盜竊和詐騙罪的關鍵在于“ 財產損失是否是被害人基于被騙而處分財產的結果”。而不能以行為人是否有設“圈套”來區分兩罪。所以上述案件中甲應當成立盜竊罪。

三、司法實踐中易混要案件的分析

（一）詐騙機器的案件

如甲用偽造的信用卡在自動取款機上取錢，其行為是盜竊還是詐騙。區分的關鍵在于機器能否被“騙”。肯定說認為：“現在由于科技的發達，透過電腦的作用，機器也可以接受人所傳給他的訊息并做出人所預期的反應，所以這樣的機器在一定范圍里頭，它的思維能力和作用方式和人是一樣的，再加以這樣的機器的反應能力和模式都是可以由人透過軟體（程序）來控制，因此學者認為自動販賣機是人的意思的延伸，對自動販賣機的不正當使用已經影響到了自動販賣機所有者的意思活動，對自動販賣機施詐術也應受詐騙罪的規范”[1] 

我不同意這觀點，因為對于機器并沒有人的認知能力，機器只不過是按照特定的程序而作出反應或不作出反應，指令符合程序要求，就有事先預設的反應，指令不符合程序要求就沒有反應，它無所謂被欺騙。把偽造的信用卡從自動取款機上取款時并不是自動取款機被“欺騙”,而處分了“財產”，而是這偽造的信用卡符合自動取款機的程序設置。按照機器可以被騙的觀點，那甲知道乙家的保險箱密碼，一天甲到乙家，用事先知道的密碼把保險箱打開，取走保險箱里的現金的行為就構成了詐騙罪，這無法讓人信服。因此對于在自動取款機上進行取款的行為應當認定為盜竊。

（二）使用欺詐使被害人暫時脫離對財物的控制而實施盜竊的案件。

甲某在辦公室里正在辦公，乙某對甲某說：“外面有你朋友找你，你快去吧。”甲某信以為真遂出去找朋友。而乙某趁甲某出去之際將甲某放在辦公桌上的手機拿走。此類案件應定盜竊罪，還是詐騙罪？筆者認為應定盜竊罪。本案中，乙某雖然采取了欺騙的手段，并且是直接對財物所有者所實施的，甲某也相信了乙某的欺詐行為。但是，乙某是在甲某完全不知情的情況下取得的財物，對甲某來說乙將其手機拿走并非是基于乙某的欺詐行為而做出處分財物的意思表示。乙某取得財物的行為仍是秘密竊取的范疇，所以該案應定盜竊罪。

(三）利用不知情第三人的案件。

某電影院。電影結束前，被害人B去洗手間時，將手提包放在了洗手間的洗漱臺上。電影結束時B仍在洗手間，此時清潔工C進入洗手間打掃衛生。此時，A路過洗手間發現B的手提包還在洗漱臺上，便站在洗手間門外對C說：“那是我的手提包，請你遞給我。”C信以為真，將手提包遞給A，A迅即逃離現場。在本案中，清潔工C沒有占有B的手提包，他也不具有處分該手提包的權利或地位。該案中，C并不是詐騙罪中的財產處分人，而是A盜竊手提包的“犯罪工具”，A也是前面提到的盜竊罪的間接正犯。被害人B是在自己不知情的情況下喪失了手提包，并沒有將手提包交付給A的意思表示。因此，A的行為不成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。顯然，受騙人是否具有處分被害人財產的權限或地位，成為區分詐騙罪與盜竊罪間接正犯的一個關鍵。至于受騙人事實上是否具有這種權限或地位，應通過考察受騙人是否被害人財物的輔助占有者，受騙人轉移財物的行為（排除被騙的因素）是否得到社會一般觀念的認可，受騙人是否經常為被害人轉移財產等因素作出判斷。

（四）假裝分錢而獲取財產的案件

司法實踐中往往遇到這樣的案件，同案犯A、B事先預謀，由A故意在C面前掉錢，再有B裝作撿錢人，利用被害人C的貪財心理，假裝和C要平分這錢，這時A回來找錢，并要求搜他們身，發現C有張銀行卡，就提出要去核對這張卡是不是他掉的卡，騙取C銀行卡密碼，并要B一起去銀行作為見證人，A和B拿著卡去銀行取款機上取錢就逃跑。這種情況，雖然C把銀行卡給了A是由于A和B的詐騙，但是他并沒有處分銀行卡里面錢的意識。區分盜竊罪和詐騙罪的一個重要的區別就是：盜竊罪是違背被害人的意識失去財產，而詐騙罪是由于被害人的“意識瑕疵”失去財產，可能這也是為什么盜竊罪的法定刑比詐騙罪高的一個原因。本案中，A和B占有C的錢完全是違背他的意識，C并沒有要把錢“自愿”的交給A（實際上C把銀行卡給A時并沒有處分行為），C把銀行卡給A是因為要去核對這張卡是不是A的。實際上整個行為是A和B用詐騙的手段騙取C的銀行卡，然后用這張銀行卡去自動取款機上取錢，詐騙銀行卡的行為是實施盜竊的預備行為。因此，A和B成立盜竊罪而不是詐騙罪。

（五）使用欺詐手段暫時占有財物繼而把該物拿走的案件

甲與乙在同一餐廳就餐，甲的 BP 機響了，于是借乙的手機打電話。甲接過手機后裝著打電話的模樣，接著聲稱信號不好而走出門外，趁機逃走。筆者認為該類案件應定盜竊罪而不是詐騙罪，因為乙雖然受騙了，但他并沒有因此而產生將手機轉移給甲支配與控制的處分行為與處分意思。在當時的情況下，即使乙將手機遞給甲，根據社會的一般觀念，乙仍然支配和控制著手機，即甲沒有占有手機。乙對該手機失去占有完全是因為甲后來的盜竊行為。

 

 

注釋：

[1]黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，臺灣元照出版社1999年版，第82頁。