黃某原來是某研究所銷售部門負(fù)責(zé)人，2001年黃某要求辭職，因為他是業(yè)務(wù)骨干，知悉該所經(jīng)營、銷售以及技術(shù)商業(yè)秘密，于是研究所于2001年3月與其簽訂了競業(yè)限制協(xié)議書，協(xié)議書中約定：黃某在2年內(nèi)（2001年3月1日至2003年3月1日）不得到經(jīng)營、銷售、生產(chǎn)安檢X射線機(jī)的單位工作；研究所給予黃某生活與再就業(yè)補(bǔ)貼12萬元。2002年6月，黃某被某公司應(yīng)聘，該公司與某研究所在安檢、X射線機(jī)生產(chǎn)領(lǐng)域具有競爭關(guān)系，于是研究所認(rèn)為黃某的行為違反了競業(yè)限制協(xié)議的約定，損害了研究所的競爭利益，向法院提起了訴訟，要求黃某嚴(yán)格履行協(xié)議，返還已經(jīng)支付的12萬元補(bǔ)償費。

研究所訴稱，競業(yè)限制合同是雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議，內(nèi)容明確具體，是合法有效的合同，雙方當(dāng)事人都必須嚴(yán)格遵守。而黃某視合同與不顧，應(yīng)聘到與研究所有競爭關(guān)系的某公司上班，由于其掌握了研究所的商業(yè)秘密，構(gòu)成了對研究所的不正當(dāng)競爭，在事實上對研究所帶來了經(jīng)濟(jì)損失。所以按照競業(yè)限制的規(guī)定，勞動者違約的，應(yīng)當(dāng)返還已經(jīng)支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議。研究所所稱的已經(jīng)支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，是指其交付給黃某的6萬元現(xiàn)金以及為黃某辦理的養(yǎng)老保險。

黃某辯稱，首先競業(yè)限制協(xié)議是雙務(wù)合同，雙方互為債權(quán)人和債務(wù)人，而研究所在簽訂協(xié)議后，沒有履行給付補(bǔ)償金的義務(wù)，即研究所違約在先，根據(jù)合同法的規(guī)定，黃某認(rèn)為自己不遵守協(xié)議的約定到有競爭關(guān)系的公司上班，是行使的先履行抗辯權(quán)，而非違約；其次，黃某還認(rèn)為，協(xié)議中沒有約定補(bǔ)償金的給付方式，應(yīng)當(dāng)推定為現(xiàn)金支付，而研究所所聲稱的已經(jīng)給付補(bǔ)償金有部分是養(yǎng)老保險，其支付方式是與合同約定不相符合的，其所給付的養(yǎng)老保險等費用根本不是補(bǔ)償金的性質(zhì)，所以黃某覺得研究所違約在先，自己可以單方面解除合同。

此案經(jīng)過了一審、二審，終審認(rèn)為競業(yè)限制協(xié)議中沒有約定補(bǔ)償金的支付方式，在補(bǔ)償金的支付方式上，雙方當(dāng)事人是可以選擇的。黃某以研究所的補(bǔ)償金沒有全部以現(xiàn)金方式支付而認(rèn)為研究所違約缺乏法律和事實依據(jù)，研究所沒有違約。相反，黃某違反了競業(yè)限制的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，即返還研究所已經(jīng)支付的補(bǔ)償金，并且繼續(xù)履行合同。

案例分析：

競業(yè)限制是對職工擇業(yè)權(quán)的一種限制，法律之所以準(zhǔn)許職工與單位設(shè)立競業(yè)限制條款是為了充分保護(hù)單位的商業(yè)秘密等財產(chǎn)權(quán)益，在單位和職工之間尋求利益平衡

此案有兩點值得討論，第一點是關(guān)于競業(yè)限制補(bǔ)償金的支付方式;第二是如果單位違約在先，勞動者可不可以行使先履行抗辯權(quán)。

首先針對第一個問題，我們來看看相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》中規(guī)定，競業(yè)限制條款一般應(yīng)當(dāng)包括競業(yè)限制的具體范圍、競業(yè)限制的期限、補(bǔ)償費的數(shù)額及支付方法、違約責(zé)任等內(nèi)容。而本案中的競業(yè)限制協(xié)議中并沒有約定補(bǔ)償費的支付方式，那么是按照黃某認(rèn)為的應(yīng)當(dāng)推定為現(xiàn)金支付方式，還是研究所認(rèn)為的可以自由選擇支付方式呢。我們可以看到，最后法院是支持了研究所的觀點，即判決研究所的支付方式是可以采取的。在這個方面，相關(guān)勞動法律法規(guī)并沒有給予明確的規(guī)定和解釋，我們不妨參考一下合同法的相關(guān)規(guī)定，因為競業(yè)限制協(xié)議盡管是相關(guān)勞動法律法規(guī)中的特殊規(guī)定，但其實質(zhì)上還是一個合同。當(dāng)勞動法這個特殊法沒有明確規(guī)定的時候，還是要回歸到它合同的本質(zhì)，去合同法這個一般法里去尋找它的依據(jù)。

合同法中規(guī)定，合同的條款包括合同的履行方式，但是履行方式不是合同的主要條款，其缺失并不影響合同的成立和生效。因此競業(yè)限制協(xié)議有效這點沒有疑義。但是沒有明確約定履行方式，在履行時難免產(chǎn)生爭議，那么如何來解決這個問題呢。合同的履行方式的意義體現(xiàn)于合同實現(xiàn)后的經(jīng)濟(jì)意義，因此，履行方式從根本上講是由合同的性質(zhì)和內(nèi)容決定的。當(dāng)履行方式不明確時，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第62條第5款的規(guī)定，即履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。本案中，競業(yè)限制補(bǔ)償金是單位對禁止職工勞動就業(yè)的一種補(bǔ)償，單位為職工辦理養(yǎng)老金保險，可以使職工在退休后獲得必要的經(jīng)濟(jì)生活保障，解除后患之憂，安度晚年。所以，養(yǎng)老保險是解決單位與職工之間競業(yè)限制補(bǔ)償問題的一種比較合適的辦法。符合《合同法》規(guī)定的有利于實現(xiàn)合同目的的方式。

其次我們來討論第二個問題，即如果單位違約在先，勞動者可不可以不履行競業(yè)限制協(xié)議，即可不可以在與原單位有競爭關(guān)系的單位上班。我們來看一下勞動法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》中規(guī)定，如果單位違反競業(yè)限制條款，不支付或者無正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償費的，競業(yè)限制條款自行終止。這是國家科委的規(guī)定。《上海市關(guān)于執(zhí)行勞動合同條例的通知2》則規(guī)定，企業(yè)不支付補(bǔ)償金，勞動者有通知的義務(wù)，通知后仍不支付，勞動者可以解除競業(yè)限制協(xié)議。這樣就有兩種不同的規(guī)定了，一種是如果單位不支付補(bǔ)償金，競業(yè)限制協(xié)議自行終止，勞動者不必遵守競業(yè)限制的約定；二是勞動者有通知的義務(wù)，即要通知或者要求單位給付補(bǔ)償金，通知后單位還是拒絕支付，勞動者才可以解除競業(yè)限制協(xié)議。第二種規(guī)定給勞動者加了個通知義務(wù)，如果不通知，那么協(xié)議繼續(xù)有效，勞動者必須繼續(xù)履行。此時勞動者可以采取法律措施，要求單位給付補(bǔ)償金。這個規(guī)定可以讓勞動者更加注重自己權(quán)益的維護(hù)和請求，積極要求單位及時地給付補(bǔ)償金。

學(xué)者爭鳴：

在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)的前提下，鼓勵勞動者和用人單位雙方自由選擇，鼓勵人才合理流動，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步和國家經(jīng)濟(jì)社會利益的提高。但是人才的流動應(yīng)當(dāng)以不侵犯原單位技術(shù)秘密為前提，否則造成對原單位商業(yè)秘密的侵犯，不利于營造公平正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幁h(huán)境。如何在兩者之間進(jìn)行利益平衡，是學(xué)者們關(guān)注的問題。

一種觀點認(rèn)為競業(yè)禁止是對勞動者就業(yè)權(quán)利的一種限制和損害，對于一些特殊行業(yè)的技術(shù)人員來講甚至意味著徹底放棄，對社會、對本人都是資源浪費。正是由于競業(yè)禁止是一種對企業(yè)有利、對勞動者沒有任何益處的單方受益行為，這就要求立法部門、司法部門在法律的制定和實施過程中，對企業(yè)的競業(yè)禁止行為進(jìn)行嚴(yán)格限制和制約，不能將其變成一種契約自由行為，應(yīng)當(dāng)加大對勞動者的保護(hù)力度，防止企業(yè)濫用競業(yè)禁止方式損害勞動者的就業(yè)權(quán)利。表現(xiàn)在立法上，就是對競業(yè)限制范圍、對象、期限和補(bǔ)償費的限定。因此持此種觀點的學(xué)者就建議立法規(guī)定如果單位不及時全額地支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償費，勞動者可以選擇解除合同，并且單位應(yīng)當(dāng)支付合同解除前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償費。勞動者還可以選擇繼續(xù)履行合同，并且要求單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償費。

另一種觀點認(rèn)為，掌握原單位技術(shù)秘密的勞動者在事實上處于優(yōu)勢地位，如果其不履行競業(yè)限制協(xié)議，對原單位將構(gòu)成極大的威脅，所以要顧及原單位的正當(dāng)競爭利益，應(yīng)當(dāng)由勞動者承擔(dān)通知的義務(wù)，如果不盡此通知義務(wù)，則不能單方解除合同。這種觀點體現(xiàn)在上海市勞動立法中。

目前關(guān)于競業(yè)限制各地都有相應(yīng)的規(guī)定，但是內(nèi)容還不夠明確具體，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立法，明確法律責(zé)任，合理協(xié)調(diào)人員流動和單位商業(yè)秘密保護(hù)之間的利益關(guān)系。