本網南通訊：勞務輸出公司與出國打工者及其家屬約定，一旦打工者逃離指定企業，由其本人或家屬向勞務輸出公司償付6萬元違約金。該協議中并未出現債務轉移、擔保、代履行等字眼，但此約定的法律性質引起了巨大爭議。3月6日，隨著南通市中級法院終審判決書的送達，法院審結一起因此引發的勞務合同糾紛案，法院判決被告唐某（打工者孫某之妻）向原告某對外經貿合作有限公司（以下簡稱外貿公司）支付違約金6萬元。

原告外貿公司是一家從事涉外勞務輸出的公司。2002年8月3日，延邊海外經濟技術合作公司出具委托書一份，委托外貿公司在江蘇境內招收赴韓研修生。

2006年11月14日，外貿公司與孫某簽訂赴韓研修協議一份，約定本協議是由孫某本人在神智清醒，無任何壓力或引誘的情況下，并取得親屬的支持后，完全自愿簽署的。在此間的一切言行將以該合同及延邊海外經濟技術合作公司與外方簽訂的勞務合同為準。外貿公司選派孫某赴韓國水協研修，期限三年，在韓國工作期間孫某不得從事非法勞務和非法滯留。如孫某在正常滯留期間內第一年逃離指定企業時，外貿公司直接扣收4萬元抵押保證金，并由孫某或其家屬向外貿公司償付人民幣6萬元的違約金。孫某在協議乙方簽字欄處簽名，孫某之妻唐某在協議家屬簽字欄處簽了名。

協議簽訂后，孫某于2007年1月9日抵韓研修。同年2月20日，孫某私自逃離指定企業。韓國接受企業通過法務部對孫某的私逃進行了申告。2007年6月22日，外貿公司通過國內郵政特快專遞通知孫某之妻唐某，要求其給付違約金6萬元，但唐某未支付，引起糾紛。

2007年5月29日，委托外貿公司招收研修生的延邊海外經濟技術合作公司從外貿公司風險保證金中直接扣除了因孫某逃離產生產生的違約金6萬元。

原告外貿公司訴稱，根據我公司與被告唐某之夫孫某簽訂的赴韓研修協議，如孫某在正常滯留期間內第一年逃離指定企業時，我公司可直接扣收4萬元抵押保證金，并由孫某或其家屬（即被告唐某）償付違約金人民幣6萬元。赴韓后，孫某在研修第一年即私自逃離指定企業，給我公司造成重大損失。現要求判決被告唐某向我公司支付違約金6萬元。

被告唐某辯稱，本案研修合同的相對人為外貿公司和我丈夫孫某，我并非合同的當事人。同時合同亦未明確由我承擔擔保責任，根據現行法律規定，原告要求我直接承擔孫某違約的責任缺乏法律依據。其次，即便將我在合同上簽字的行為視為擔保，但我國擔保法并未規定公民對他人的“行為”可作擔保。同時，從民法基本原則出發，這一協議顯失公正，因為我無法對丈夫在國外的行為進行保證。

海安縣法院審理后認為，原告外貿公司與孫某所簽訂的研修協議，是當事人真實意思的表示，不違反法律、法規禁止性規定規定，所簽協議合法有效。該協議同時經被告唐某簽字確認，對被告亦具有法律約束力。孫某私自逃離指定企業屬于協議約定的違約行為，原告要求被告按約支付違約金，合法有據，應當支持。被告的辯稱理由不能成立，不予采信。遂依據《中華人民共和國合同法》的有關規定，作出前述判決。

評析：本案看似簡單，但從深層次上分析，涉及我國法律尚未作出明文規定的“債務承擔理論”實踐運用問題。從世界各國的法律規定來看，債務主體的變動主要涉及債務轉移、債務承擔、債務擔保和債務代履行等四個方面的法律制度。

債務承擔即債務人的變更，有廣義、狹義兩種。廣義的債務承擔，包括第三人替代債務人承受債務人的地位和第三人加入債的關系與原債務人共同負擔同一內容的債務這兩種情形。前者稱為免責的債務負擔，后者稱為并存的債務承擔或稱債務加入。前者在我國目前的司法實踐中稱為債務轉移，后者就是狹義的債務承擔。

債務轉移，指的是債務人將債務轉交第三人承擔，自己則從債務關系中退出而解除債務約束。《中華人民共和國合同法》第84條規定：“債務人將合同的義務全部或部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”根據這條規定，合同義務轉移的構成要件應為：1、債務人將合同義務轉移給第三人；2、第三人同意負擔該債務；3、債權人同意債務人與第三人的合意。因此，債務轉移必須三方達成合意，且債務人在其中起“操作手”之作用。

狹義的債務承擔，即并存的債務承擔中，原債務人并未被解除債務，他仍是債務關系的當事人，與新債務人一起共同負擔同一內容的債務，債權人可向原債務人也可向新債務人主張權利。并存的債務承擔的形成有兩種方式，一是第三人、債務人共同與債權人達成承擔債務的協議，同時債務人不免除債務；二是第三人與債權人直接達成債務承擔協議，同時并不免除債務人的債務。《意大利民法典》第1273條規定了債務承擔契約制度。該條規定：“如果債務人與第三人就第三人替代債務人承擔債務達成契約，則債權人可以接受該契約，并為了自己的利益而使之成為不能撤銷的契約。債權人接受契約的行為，僅在解除債務人的債務有明確的約定的條件時，或者在債權人明確表示解除債務人債務的情況下導致原債務人的債務解除。在債務人未被解除債務的情況下，其依然要與第三人共同對債務承擔連帶責任。在任何情況下，第三人在其承擔債務的范圍內向接受契約的債權人履行債務，亦可就承擔債務契約向債權人提出抗辯。”因此，意大利民法對免責的債務承擔和并存的債務承擔均予以承認。在美國則是通過合同義務的轉托與合同更新制度共同來解決的。合同義務轉托是指債務人把自己承擔的合同義務轉托給第三人履行，并不能由此而解除自己對債權人承擔的責任，受托人負第一位的履行責任，債務人負第二位的履行責任，如果負第一位的履行責任的債務人不履行責任，則負第二位的履行責任的債務重新變為主債務人。如果債權人明確表示同意由受托人代替債務人履行債務人的合同義務并取代債務人，從而在債權人與受托人之間建立直接的合同關系并由此而解除債權人與債務人之間原有的合同關系的，就構成合同更新。由此可見，轉托制度類似于并存的債務承擔，合同更新類似于免責的債務承擔。

《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》雖然均未對并存的債務承擔作出具體規范，但在實際生活中完全存在這種情形，同時我國法律并不排斥這種情形。《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”《合同法》第4條規定：“當事人享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”該法第52條款規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”因此，并存的債務承擔行為符合合同意思自治原則，且不屬于合同法規定的無效情形之一，應當認定其合法性。

通過上述分析可知，債務轉移與債務承擔（狹義）的區別主要看原債務人是否免除債務，那么，債務承擔與代履行債務、債務擔保又有什么區別呢？我國合同法將第三人代履行債務規定于第65條。該條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”第三人代履行債務因此至少有兩個特征不同于并存的債務承擔：一是啟動者局限于當事人，即債權人和債務人，第三人不參與啟動；而并存的債務承擔中第三人都要參與啟動，甚至直接與債權人達成協議。二是第三人不履行的責任仍由原債務人承擔；而并存的債務承擔中則由第三人和原債務人共同承擔。債務擔保是指擔保人和債權人約定，當債務人不履行債務時，擔保人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。因此，債務擔保僅是債權實現的后盾性保障措施，只有當債務人不履行時，債權人才能向擔保人主張法律責任。并存的債務承擔中，第三人與原債務人處于同一位置，第三人一旦加入債務關系中，債務即可向其直接主張權利。

從本案的情況看，合同約定孫某一旦逃離指定企業，由孫某或其家屬支付違約金6萬元，并未明確違約金由唐某一人承擔，孫某與違約金“脫鉤”，故本案不符合債務轉移的一般構成要件。被告唐某雖然不是合同主債務人，但其本人直接在合同上簽字，參與了確定違約金承擔主體的啟動工作，故而本案亦不符合代履行特征。同時，合同并未明確被告唐某的擔保人身份，故而本案也不符合債務擔保特征。綜合本案情況分析，被告唐某在合同上簽字，自愿提前加入違約金（附條件成立）這可能存在的債務的履行，符合債務承擔的特征，由于我國法律并不排斥債務承擔的適用，因而債權人外貿公司既可向孫某，也可向孫某之妻唐某主張權利。