在傳統中國社會，“私”是一個隱秘在諸多事物表面下的敏感字眼，它經常被忽略但又無處不在，它總是被傳統道德所排斥但又無孔不入。一直以來，由于沒有正確處理好“公”與“私”的對立關系，使得很多事情發展的結果與初衷大相徑庭。在案件的審理過程中，以唯物主義的正確態度對待“私”，是達至案件審理的法律效果與社會效果有機統一，進而提高司法公信力的一個切入點。

“私”在《說文解字》里被解釋為奸邪。《辭海》中解釋為：（與公相對）自己的、個人的、只顧自己的、非法的等。主要含有貶義。“私”在中國社會有其獨特的含義和特殊的形態。在中國的社會學的研究中，“私”長期以來始終是被熱門研究的課題。這就說明，“私”的問題在中國社會事務中占有值得一提的地位。人與社會存在的固有事實與本來邏輯顯示，法律的存在是以現實的人的日常生活世界為前提和疆域的，法治的生成與運作必然依賴于現實的具體生活場景。?1?法治絕不能獨立于社會生活而存在，任何司法裁判都是在一定社會背景下作出的。因而，我們在研究法律問題的過程中，適當地結合社會學的研究成果，以便更清楚地認識法律適用的社會問題。

一、無處不在的“私”及對司法公信力的影響

社會學的研究認為，中國傳統社會是一個人情社會、關系社會。上世紀初，梁啟超就曾經指出“我國民所最缺者，公德其一端。我中國道德之發達，不可謂不早，雖然，偏于私德，而公德殆闕如。試觀《論語》《孟子》-------所教者，私德居十之九，而公德不及其一焉。”?2??。這種情況在一百年后并沒有得到根本改觀，近年來，新聞媒體報道的中國人在國外旅游所表現出的缺乏公德意識的行為就是明證。在人情、關系社會里，人與人之間是一種私人關系，不包含公德內容，所謂的“仁”、“義”等道德規范，講的是“我”對“你”是不是講“仁義”或者相反。一個不講究公德的人，他的社會交往不會受到大的影響，因為別人只會感覺到“他”和自己之間的人情存在，是否和自己有關系。人與人通過這種關系聯系起來，構成一張張關系網。一個生活在中國社會中的人，就是生活在自己常年編織出來的這張網中。大到找工作、孩子入托、上學這種大事，小到購物、打聽事情，中國人都習慣于在“熟人”圈子中進行。按照社會學家費孝通創制的“差序格局”理論，在鄉土中國，人的人際交往如同以石投水形成的一個個同心圓，個人如同圓心，處于內圈的人是與自己血緣關系比較近的人，依關系的遠近一圈一圈地推及出去，一直可以推及到無窮的人，真可謂“天下一家”?3?。但這種“天下一家”的思想與西方的“博愛”思想是有區別的，中國人在人際關系上的思維是以自己個人為中心來自己感知和所有人的距離的。在現代社會，人與人交往的內容變得豐富，各種“關系”可分為親戚、同學、同事、朋友、鄰居、老鄉、生意伙伴、師生等。社會活動的范圍增加，交往內容多樣化，關系程度多層化。但是實質并沒有變，這些“關系”還是以個人為中心，講的是“我”和“你”之間的關系，只是把傳統的血緣關系泛化，那些沒有血緣關系而在現實中處于同心圓內圈的人，可以看作是一種擬制的親屬關系。

傳統中國社會普遍對外人不信任，只有通過相互交往，逐漸變為熟人之后，才會對此人信任。“熟人好辦事”是傳統社會的典型話語，也是當事人慣常的社會生活經驗，只有把事情交給“熟人”來辦，中國人才放心。因為絕大多數當事人在打官司過程中，面對的法官是“陌生人”，因而對其產生是否會公正的疑惑是自然而然的。在這種“疑惑”心理的驅使下，托關系、找后門，把“陌生人”變為“熟人”才能使自己那種惶恐的心理稍安。案件是由人來處理的，在當事人眼中，首先想到的是法官和他一樣是人，而不是法官那負有職責的身份，試圖先和法官建立起一種“我”和“你”之間的一種私人關系，反而把對案件起決定作用的事實和法律擱置在次要的位置上了。人際交往遵循的規范是“人情”，俗話說“關系有遠近，人情有厚薄。”即便托了關系，判決結果是否有利于自己，還要看對方是否也托了關系、走了后門。如果對判決滿意，當事人會認為是因為托人說情的結果；不滿意的一方會認為，雖托了人，但關系不如對方硬。或者是送禮送得少，因而“人情”薄。

法院是處在這樣一個社會背景下的一個機構，法官也是處在這樣一個社會背景下的一分子，法律的適用也不可能超出社會范圍之外。人情社會人們按關系的親疏遠近結成不同的圈子，整個社會處于無形的分割狀態，只分內外，不分是非。通過“推己及人”的感知，當事人依據自身長期積累的社會生活經驗，對法官的司法裁判過程作出自認為“合理”的推斷，認為判決結果的是由“關系”左右的，也就順乎情理了。這種單純站在當事人主觀角度上發出的評價，在社會上流傳開來之后，對司法公信力產生了極大危害。淹沒在“人情”海洋中的司法裁判，很難獲得一個公正的評價。

二、人情的特性及其中包含的“私”與“公”形成的頑固對立

當事人對裁判不服，往往是認為其中摻雜了法官個人武斷的意志，或懷疑裁判結果是法官考慮了對方當事人的利益、顧及對方當事人的人情而作出的，起因是對“私”而不對“公”。人情作為一種本能的、感性的社會交往行為和交往規則，是以個人需要為出發點和落腳點的，它以滿足他人的需求為條件來達到自我需求滿足的目的，人情關系實質是一種交換關系，只是披上了一層溫情的面紗，不象市場交換行為那么直白。而需求的滿足必須假以利益，它可以是物質的，也可以是非物質的。因此，人情所指向的是個人私利。那么與“公”對立的人情中的“私”何以在不斷的反對聲中一再出現在各種裁判中呢？這得從人情的特性及其與法治對立談起：

1、 公開與隱秘的對立。

在現代法治社會，公開是一項重要原則。公開是司法活動所遵循的原則之一，是實現司法公正的必經途徑和有效方法。公開首先體現的是一種程序公正價值，其目的在于防止司法工作人員以權謀私，徇私枉法，而后由程序公正保證實體公正。黨和國家高度重視司法公正問題，三大訴訟法均依據憲法精神對公開原則作了明確的規定。如刑事訴訟法第11條規定：“人民法院審理案件，除本法規定的以外一律公開進行。”而依法規定不公開審理的案件，宣判也一律公開進行。為了總結和強化公開審判，最高人民法院于1999年出臺了《關于嚴格執行公開審判制度的若干規定》，重申了上述原則，并對案件審判中法庭調查、舉證、質證、辯論、認證和宣判等一系列環節是否公開的問題，提出了明確要求。

人情與法治公開的價值取向是背道而馳的。人情是指人是各種生理和心理需求及相關的心理活動，因而人情是隱秘的。人情及人的需求滿足藏于人心及人的感官系統中，當事人自己常常是“習而不查”，更不用說是他人。即使自己察覺了，也不輕易表現出來，他人也很難察覺；加之，人具有隱蔽自己真實意圖的習性，人情越發顯得迷離。人情是藏于內心的，人們一般不愿公開，不想公開，它被看作是個人的私密空間。作為人情來往的資源是當事人之間心知肚明的秘密。無須向社會公布，當事人更樂于防止外人知曉。

2、 明晰與模糊的對立。

法的明晰性不容許制定出來的法律模棱兩可。法律應該盡量排除含混性、籠統性，表達清晰明白。法律公開是為了讓遵守法律的人知道法律的確切含義，人們可以籍此知道自己享有什么權利、承擔何種義務，用以指導自己的行為，預測自己行為的法律后果。因此法律必須具有清晰的品質。司法機關依法獨立行使職權都以發準確劃分權限為基礎。法的明晰性有利于防止對法的任意性解釋，是發現和監督司法工作人員的越權行為、濫用權利行為的前提。所以，法必須是明晰的。法的清晰性是“大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律”的表現之一。

人情是模糊的。首先人情的表達是模糊的；其次，作為交往規則是民俗性的，缺乏清晰的文字載體，存在于內心和經驗之中，很難有清晰明確的度量，只能根據個人經歷和悟性去把握。

3、 主導性方式與本能習慣的對立。

法律是一種普遍性的、抽象的行為規則體系，它不同于個別性的、特定的或一次性的命令、指示和決定。盡管法律不能評判人們的思想和情感，但法的統治仍然決定法律仍是社會有序化的主導模式和核心機制。法律將社會結構和社會活動的主要領域呢、納入自己的調整范圍，法律的調整領域是普遍的，調整方式是主導的。而倫理、宗教、習俗等行為規則，要么上升為法律，成為主導性的調整方式，要么因不能與法律兼容或不具有普遍性而不能上升為法律，因而，也就不具有主導性。

由于習慣和本能，人情作為社會交往的規則被普遍遵守著，在涉及公共權利的領域，法治是完全拒絕人情的。由于人情的利己性特征，在社會生活中選擇行為模式時，人們總是本能的選擇人情排斥法律，這就使人情和法律形成強烈的對峙。

4、 相對穩定和變化不定的對立

相對穩定是法律的內在屬性之一。當然，法的相對穩定性并不是說法律是一成不變的，法律必然隨著經濟、政治、文化等各種條件的發展變化而不斷發展變化，這也是法的相對穩定的應有之意。

而人情與法治的這種價值取向是相反的，它隨著人們面對的情景的變化而變化。隨著時間、地點、任務、事情的不同發生相應的變化，是心與心的交流，情與情的傳遞，只可意會不可言傳，人情交往可以根據自己的需要相機安排，互動交流，該交往的交往，不想交往則毋庸自擾。?4?

代表“公”的法治對代表“私”的人情一向采取排斥的態度，但代表“私”的人情卻頑強地存在下來，并且時常會乘虛而入給法治帶來破壞。這與它的隱蔽性、模糊性、本能習慣性、變化不定性是分不開的。我們可以對“有法不依”、“枉法裁判”的行為進行嚴肅處理，但無法防止隱秘的、無孔不入的人情來往。“抵制說情”幾乎成為每次法院系統作風紀律整頓的主要目標之一，而每一起被指斥為裁判不公的案件中，都有“人情”作怪的身影。與“說情”作斗爭，似乎成為法院公正執法的一個永恒主題。

三、善于因“私”利導，選擇正確的工作方法。

（一）人情文化長期存在的合理性。

人情作為法治的對立面必將長期存在，并將長期的對中國社會的法治造成影響。作為人類社會發展到一定階段的必然產物、一種社會意識的存在方式，人情文化有其產生、發展的特定過程，有其存在的內在的客觀基礎和依據。人情交往、利益互動作為一種交換方式，它是社會分工的產物，只要社會分工還沒有退出歷史舞臺，人們之間的這種交換關系就會繼續扮演自己的角色。而作為這一交換行為方式凝結而成的文化形態，人情文化也是社會發展的客觀現實。

人的需要和利益是人情交往的根本動因，是人情文化存在的內在本質依據。而人情交往作為一種行為實踐方式又是把人的需求轉化為利益，使人的需求得到滿足、利益得到實現的中間操作環節，人情文化是需求和利益向現實轉化的一種可操作性的文化機制。

人情文化作為社會意識的存在形態之一，作為社會文化的結構部分，它是社會關系的產物，社會物質條件和社會關系狀況是導致人情文化生成和繼續存續下去的客觀社會基礎。同時，人情文化也具有滿足人們交往心理需要的功能，隨著社會物質條件的改善，人們的物質利益需求會改變，但人的與他人進行情感交流的愿望是不會改變的，因而人情文化中體現這種愿望的精神也會作為一種交往原則而被人們不斷傳承下去。?5?所以，中國的司法公信力在今后相當長的時期內會不斷受到來自人情的干擾是必然的。

中國古代清官形象的代表------包拯，《鍘美案》是對其不畏權勢、秉公執法的真實寫照。而在《赤桑鎮》中鍘自己的侄子包勉，則是對其在國法和親情之間選擇之艱難做了描寫。對于包拯來說，頂住皇親國戚的壓力，怒鍘陳世美，他的擔當可以從傳統文化中找到足夠的道德支撐和力量。然而，當他要向嫂子告知這一事情經過時，突然變得軟弱而躊躇不前，他忽然意識到他那看起來似乎天經地義的清正廉明，卻傷害了同樣重要且不可逾越的人倫和親情。所以說人情難卻自古就是中國司法的一個難題。包拯是文學戲劇創作出來的一個理想形象，現實中我們的法官是不可能達到那種程度的。所以，中國的司法公信力在今后相當長的時期內會不斷受到來自人情的干擾是必然的。中國的司法，也必將伴隨著這種困境繼續走下去。

（二）對行之有效的工作指導方針、方式、方法的再認識。

在厘清了以上一些問題之后，我們可以反思一些現象：

1、在訴訟調解上我們曾經走過彎路。審判方式改革開始之后，調解曾經被忽視，但激化的社會矛盾和對法院裁判的各種指責壘加起來，形成巨大的壓力之后，調解在最近幾年才又重新受到重視。這種變化恰恰是由中國社會的特定環境決定的。調解的精髓是“曉之以理，動之以情。”法官在調解的過程中是以人情為工具和手段的，在調解的過程中，法官首先是要和當事人建立起一種信任關系，這樣才能使當事人服從調解。忽視調解，則是背離了中國社會的實情，裁判的公正性愈發受到質疑。

2、讓說情人從中做工作。在基層法院辦案，遇到為案件說情是經常發生的事情。幾乎每一個在基層辦案的法官都曾經讓說情的人返過去做當事人的工作。事實證明這是一種行之有效的方法，說情人和法官、當事人都是“熟人”，“熟人”之間好說話，這與中國社會的潛規則恰恰暗合。通過“熟人”做工作使案件處理取得圓滿結局的事例比比皆是。過去曾經提出法官應該深居簡出，盡量減少社會活動，以一副冷面孔示人的主張。現在看來，這種主張既不可能實現，也沒有必要。當然，法官交友要慎重，對自己的社會活動要有所節制。但也要認識到，法官的各種社會關系也是做好審判工作的資源，只是今后應該主動、積極地去應用好。

3、人情作為衡量人際關系的尺度，社會公眾對裁判結果的社會評價也會選用這種尺度。我們移植自西方的、以理性主義為基礎的法律在適用過程中，會出現合法但不合“情”的現象，裁判雖然合法，但卻引起社會公眾的指責，不能得到社會公眾的認同，也就是通常所指的法律效果與社會效果不統一的現象。這是移植的法律與本土固有觀念之間的沖突。現代法治理念認為，法律不應該是主權者的強制命令，而應該是社會公眾自覺遵守的行為規范。從這一點來看，執法應該順應民意，而不應該一味指責中國的老百姓法治意識淡薄。普通老百姓不了解深奧的法學理論，但每個人內心都有一桿衡量是非的標尺，這就是情理，合法但不合乎情理的裁判是得不到公眾認同的。裁判首先要合乎情理，這是梁慧星先生介紹到中國來的“利益衡量”學說所主張的?6?，“利益衡量”學說之所以在近年來受到各地法院重視，原因就是這種學說適應了目前中國社會對法治的要求。

（三）樹立司法公正的形象需要新思路。

全國各地法院都十分重視宣傳工作，宣傳工作的目標是樹立法院司法公正的形象，提高全民族的法律意識。但是，在“人情”思維占主導地位的中國社會，樹立現代司法理念、培養人們的法情感、構筑人們的法信仰是一件事倍功半的事情。新聞媒體上充斥的理性的內容，無法取代人們心目中感性的認知，很多人用疑惑的眼光看待媒體上的宣傳。所以在日常工作中貫徹親民的方針，在工作方式、方法、手段上更注重人情味，拉近法院、法官和當事人個體、群體的距離。少一些威嚴，多一些關心；少一些莊重，多一些善解人意；少一些按部就班，多一些因勢利導。使人們認為法院是可接近的部門，法官是可以進行情感交流的人。

四、結束語

隨著法院越來越處在調整社會矛盾的權力中心位置，各種對司法不公的指責紛至踏來，這種現象不僅在法院一個部門內存在。近幾年全國各地都在開展萬人評機關作風的活動，凡是與社會大眾接觸較多、處理事物比較多的單位，在評選打分中均是排名靠后的，受到的非議也比較多。這里有這些部門、單位自身的原因，也與社會上存在“人情”思維有關。“人情社會”繼續存在下去，這種思維也會延續下去，這對法院的司法公信力會繼續形成挑戰。在相當長的時間內，消除這種挑戰是不可能的。法院的司法公信力，只能期望是逐步地，在盡可能大的程度上、范圍內提高。

　

參考文獻：

1 [德]哈貝馬斯：《后形而上學思想》，曹衛東、付德根譯，譯林出版社2001年版，第75-89頁。

2梁啟超：《梁啟超選集》，上海人民出版社1984年版，第213頁。

3費孝通：“差序格局”，《費孝通自選論著集》，北京師范學院出版社1992年版。

4 鄢立新：“試析人情對法治的干擾和破壞”，載《求是》2007年第8期，第73頁。

5孫靜靜：“從唯物史觀角度探討人情文化存在的合理性”，載《山東師范大學學報》2006年第6期，第138頁。

6梁慧星：“利益衡量的裁判方法”，載康寶奇主編：《裁判方法論》，人民法院出版社2006年11月。