一、有關(guān)分居的婚姻制度概述

在婚姻家庭法律制度中，作為夫妻同居的反義詞“分居”，準(zhǔn)確地說(shuō)應(yīng)稱為“別居”（Separation），是國(guó)家用以調(diào)整夫妻關(guān)系而規(guī)定的一項(xiàng)特別的法律制度，它依法院判決或夫妻雙方協(xié)議而免除夫妻的同居義務(wù)，但婚姻關(guān)系并不因此解除。別居有被稱為桌床離異或分床分食制。如1976年《聯(lián)邦德國(guó)民法典》第1567條規(guī)定“如夫妻之間不存在共同家庭關(guān)系，而夫妻的一方拒絕夫妻共同生活關(guān)系，顯然不愿意建立共同家庭關(guān)系時(shí)，夫妻為別居。”“如夫妻在其住宅內(nèi)部別居時(shí)，共同家庭關(guān)系也不再存在。”別居作為一項(xiàng)制度，起淵源產(chǎn)生于中世紀(jì)的歐洲，是在教會(huì)法的禁止離婚主義之下為不堪共同生活的夫妻所設(shè)。在當(dāng)時(shí)，夫妻關(guān)系即使惡化到不能共同生活的地步也不能離異，只能在有正當(dāng)理由時(shí)，通過(guò)別居來(lái)免除同居義務(wù)。它是不準(zhǔn)離婚的補(bǔ)救手段，是禁止離婚的緩解方法。

對(duì)于當(dāng)事的夫妻來(lái)說(shuō)，別居與日常生活中出于主、客觀原因的單純性分居在性質(zhì)上是完全不同的，它是一項(xiàng)正式的法律行為，產(chǎn)生變更雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的后果，使雙方暫時(shí)或永久地解除同居的義務(wù)的。結(jié)束夫妻同居義務(wù)，但不解除婚姻關(guān)系，這是別居的主要效力和基本特征。各國(guó)在這一點(diǎn)上均有規(guī)定；其次，許多國(guó)家過(guò)頂別居后可以分割夫妻財(cái)產(chǎn)，但不喪失夫妻間的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，如法國(guó)、比利時(shí)、德國(guó)、意大利等國(guó)的規(guī)定；此外，一些國(guó)家還對(duì)別居后子女的撫養(yǎng)照顧問(wèn)題作了規(guī)定。如法國(guó)、比利時(shí)規(guī)定為與離婚子女的后果相同。意大利則要求法庭應(yīng)宣布子女由夫妻何方監(jiān)管、撫養(yǎng)和教育。秘魯規(guī)定法官在確定子女的照管問(wèn)題時(shí)應(yīng)注意不得切斷子女同父母的聯(lián)系。英、美等國(guó)的別居協(xié)議中往往規(guī)定有不得虐待子女以及子女的撫養(yǎng)、照管條款。

別居制度在西歐實(shí)行了數(shù)百年之久，隨著各國(guó)對(duì)離婚態(tài)度的改變，該制度歲雖幾經(jīng)變遷，仍沿襲至今。近代大多數(shù)國(guó)家的婚姻家庭法中仍保留了這一制度，但已與其產(chǎn)生之初有所不同。同時(shí)，各國(guó)關(guān)于別居制度的法律規(guī)定也有較大差異：（1）是否規(guī)定別居制度各國(guó)不同；（2）是否規(guī)定別居的原因也有不同；（3）依何種程序別居的形式不同；（4）對(duì)別居的法律效力的規(guī)定不盡相同；（5）對(duì)別居的期限限制規(guī)定不同。

雖然各國(guó)有關(guān)別居制度的具體內(nèi)容各有不同，但相同點(diǎn)有下列基本內(nèi)容：（1）別居是離婚的主要依據(jù)。很多國(guó)家的離婚法把夫妻分居達(dá)到一定期限作為法定的離婚理由；（2）別居是離婚的準(zhǔn)備階段。有些國(guó)家規(guī)定夫妻必須先分居或?qū)嶋H分居，滿一定時(shí)期才可判決離婚；（3）別居是構(gòu)成遺棄配偶的一種形式。不間斷地片面分居達(dá)一定期限是構(gòu)成遺棄的必要條件，而遺棄又是申請(qǐng)司法別居的主要法定理由；（4）別居具有法律效力。別居的法律效力是解除夫妻同居義務(wù)，但不解除婚姻關(guān)系；（5）當(dāng)事人申請(qǐng)別居應(yīng)有法定理由。雖然各國(guó)規(guī)定的理由不相同，但當(dāng)事人都須具備法定理由；（6）別居關(guān)系須正式形成。別居可經(jīng)法院判決形成或經(jīng)雙方協(xié)議達(dá)成；（7）別居關(guān)系可以終止。別居既可因雙方和解恢復(fù)共同生活而終止，也可因法院撤銷或因法院改判離婚而終止。

綜上所述，在現(xiàn)代婚姻家庭法律制度中，別居已不再是禁止離婚的變通手段，而是一種嚴(yán)格的法律制度，有明確的含義和具體的內(nèi)容，其行為產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。別居不同于離婚，其婚姻關(guān)系仍存在，雙方均不得再婚，如果任何一方在別居期間再婚、與他人同居或與第三方發(fā)生兩性關(guān)系，則構(gòu)成重婚或通奸行為，須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

二、建立別居制度之必要性與構(gòu)想

我國(guó)是世界上少數(shù)一些沒(méi)有設(shè)立別居制度的國(guó)家之一。同這些沒(méi)有規(guī)定別居制度的國(guó)家相同，我國(guó)歷史上也沒(méi)有不許離婚的規(guī)定，因此在婚姻立法上也未重視設(shè)立這種變通離婚的做法。然而，這并不是說(shuō)在這些國(guó)家不存在夫妻因感情不和而分居的問(wèn)題。任何國(guó)家在任何時(shí)期，不可能消除夫妻在婚姻持續(xù)期間因種種原因發(fā)生的暫時(shí)或永久的分居現(xiàn)象，即所謂“事實(shí)上的別居”。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“親屬法”雖然沒(méi)有明確規(guī)定別居制度，但基于臺(tái)灣“民法”第1001條“夫妻互負(fù)同居之義務(wù)，但有不同居的政黨理由者不在此限”的規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為法律承認(rèn)事實(shí)上的別居，并將正當(dāng)理由解釋為不堪同居之虐待、妻受夫之家屬虐待、妻受姑之虐待、夫之納妾、夫之與人通奸、一方有過(guò)失之離婚原因等。現(xiàn)實(shí)生活中，我國(guó)也有一些夫妻因感情問(wèn)題而分居，這也才使得我國(guó)《婚姻法》修正案及最高法院的司法解釋具有意義。然而，我國(guó)法律規(guī)定的“分居”與婚姻家庭離婚及各國(guó)立法中的別居有很大不同，使法律的規(guī)定在實(shí)踐中如何具體掌握成了難題。

（一）現(xiàn)行立法的缺陷

1、“分居”在空間上的概念不明

在我國(guó)公民的實(shí)際婚姻生活中，既有因感情破裂引起的夫妻真正分居于不同的處所的；也有由于家庭住房條件較為緊張，即使感情破裂而事實(shí)分居了很長(zhǎng)時(shí)間，但同居于一套住房的；還有因客觀原因，諸如工作原因、農(nóng)村與城鎮(zhèn)戶口差別的原因等，使夫妻事實(shí)上分居的。對(duì)于客觀原因引起的夫妻分居，各國(guó)法律君不認(rèn)定是夫妻離異的條件。我國(guó)法律雖明確規(guī)定“因感情不和分居”，但實(shí)踐中確有夫妻因客觀分居導(dǎo)致感情破裂、繼餓離婚的情況。實(shí)際生活中有種種夫妻分居的情況，何種類型的分居才是法律所認(rèn)可的分居，沒(méi)有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。

2、“分居”的實(shí)質(zhì)含義不明

如前所述，各國(guó)法律規(guī)定的分居均有暫時(shí)或永久解除夫妻同居義務(wù)的主要內(nèi)容，分居可產(chǎn)生法律上的效力，有時(shí)分居還了開(kāi)始分割夫妻財(cái)產(chǎn)。我國(guó)法律未明確分居的含義，因此，對(duì)已經(jīng)分居、尚不愿離婚或未達(dá)到法定分居期限的夫妻來(lái)說(shuō)，他們之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)如何確定，沒(méi)有相應(yīng)的法律依據(jù)。

3、確定“分居”的實(shí)踐性障礙

雖然法律規(guī)定夫妻因感情不和分居滿2年的，調(diào)解無(wú)效可準(zhǔn)予離婚，但由于對(duì)分居的含義規(guī)定不明確，可能會(huì)使人民法院對(duì)夫妻分居的原因無(wú)法掌握，分句的起始時(shí)間無(wú)法計(jì)算，夫妻是否確已分居也無(wú)法證明，使該條法律規(guī)定在實(shí)踐中無(wú)法準(zhǔn)確執(zhí)行。

（二）審理別居制度的意義

有鑒于此，筆者認(rèn)為，我國(guó)婚姻家庭制度中應(yīng)增設(shè)別居制度。理由如下：

1、建立別居制度，可為一些感情尚未徹底破裂的夫妻創(chuàng)設(shè)一個(gè)離婚的緩沖階段

離婚與結(jié)婚一樣，對(duì)夫妻來(lái)說(shuō)，是生活中的一個(gè)重大轉(zhuǎn)折點(diǎn)，會(huì)引起他們的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系及子女撫養(yǎng)等一系列關(guān)系的重大變化，理應(yīng)經(jīng)過(guò)全面充分的考慮，切實(shí)分析利弊得失，以防沖動(dòng)之下悔恨終生。由于別居不同于離婚，夫妻間雖暫時(shí)或永久中止同居關(guān)系，但隨時(shí)可因夫妻的合意而恢復(fù)關(guān)系。法律若明確設(shè)置別居制度，將它于離婚制度并列起來(lái)，給感情尚未徹底破裂的夫妻一個(gè)考慮和實(shí)驗(yàn)的階段，則對(duì)減少離婚率、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定不無(wú)益處。

2、建立別居制度，有利于兼顧夫妻雙方及子女的利益

婚姻法在很大程度上屬于私法范疇，它在一定范圍內(nèi)允許夫妻選擇和處分自己的權(quán)利。因此，尊重夫妻雙方意愿，由夫妻選擇離婚方式或別居方式來(lái)處理感情或幾聽(tīng)糾紛，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的私法精神。此外，離婚對(duì)子女所受的沖擊一直以來(lái)為社會(huì)各界多關(guān)注，如何減少破裂家庭對(duì)未成年子女的負(fù)面影響，保證他們的身心健康，也是法學(xué)家和社會(huì)學(xué)家們長(zhǎng)期探討的和未完全解決的問(wèn)題。可以說(shuō)，別居制度的建立，在一定程度上為子女的健康成長(zhǎng)提供了一個(gè)相對(duì)完整和穩(wěn)定的家庭環(huán)境，為子女提供了一個(gè)適應(yīng)階段，可以減少父母離異給子女帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)。

3、建立別居制度，可預(yù)防和減少家庭犯罪

在我國(guó)，家庭成員之間的家庭暴力、虐待和遺棄等違法行為時(shí)有發(fā)生，其中有相當(dāng)一部分是因夫妻長(zhǎng)期感情不和或一方與他人有“婚外戀”等問(wèn)題造成的，且以女方為家庭犯罪受害人的居多。雖然我國(guó)《婚姻法》及其他部門法對(duì)此規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任和解決辦法，如一方可據(jù)此提出離婚并可以在離婚時(shí)提出損害賠償，可向基層群眾組織或公安機(jī)關(guān)提出制止的請(qǐng)求等，但是這些辦法大都屬事后的處理措施，而事前防范的措施則較少，況且現(xiàn)實(shí)生活中有許多受害人因種種原因并不一定要求離婚。建立別居制度，明確分居的法律效力，使感情不和的夫妻解除夫妻同居的義務(wù)但不解除相互扶助的關(guān)系，在一定程度上可防止或減少如虐待、遺棄、家庭暴力等犯罪行為的發(fā)生，甚至可減少或解決目前法學(xué)界和社會(huì)各界討論的所謂“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問(wèn)題。

4、建立別居制度，明確夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，為離婚時(shí)夫妻財(cái)產(chǎn)的分割提供依據(jù)

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人民生活條件的改善，相當(dāng)多家庭的收入有了大幅度增加，如何確定家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系、減少離婚夫妻的財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議，已成為法律迫切需要解決的問(wèn)題。修改后的婚姻法為我國(guó)婚姻家庭中的夫妻財(cái)產(chǎn)制度做了明確規(guī)定，有夫妻共有財(cái)產(chǎn)、夫妻個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)及夫妻約定財(cái)產(chǎn)等幾種制度可供選擇。然而，中國(guó)人的觀念不同于西方人，結(jié)婚時(shí)或結(jié)婚后約定財(cái)產(chǎn)的歸屬的做法，使人們認(rèn)為結(jié)婚時(shí)就想到離婚不吉利，或雙方感情不夠好，或?qū)Ψ教谝忮X財(cái)，有時(shí)甚至因此結(jié)婚不成反結(jié)怨。然而，當(dāng)夫妻感情確已破裂時(shí)，為財(cái)產(chǎn)歸屬爭(zhēng)執(zhí)不下的又不在少數(shù)。為緩解這種矛盾，可在夫妻別居期間明確各自財(cái)產(chǎn)（確定為一方專用的生活用品或應(yīng)當(dāng)歸一方的財(cái)產(chǎn)），甚至開(kāi)始分割財(cái)產(chǎn)，以減少離婚時(shí)夫妻財(cái)產(chǎn)方面的爭(zhēng)議，同時(shí)為夫妻和好后的約定財(cái)產(chǎn)做準(zhǔn)備。

5、建立別居制度，為法律規(guī)定的分居情形及分居期限提供證據(jù)

如前所述，修改后的我國(guó)婚姻法規(guī)定“夫妻感情不和分居滿2年”，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。然而，現(xiàn)實(shí)生活中的夫妻分居問(wèn)題十分復(fù)雜，由于法律沒(méi)有明確什么是“分居”，使司法實(shí)踐中產(chǎn)生諸如如何確定夫妻是否分居、如何計(jì)算分居的期限、如何證明分居等問(wèn)題。在婚姻家庭制度中增設(shè)分居制度，明確分居的含義和起算時(shí)間，則使上述問(wèn)題迎刃而解，以便法院準(zhǔn)確掌握法律并做出正確裁決，防止離婚案件久拖不決而激化矛盾。

（三）設(shè)立別居制度的構(gòu)想

雖然我國(guó)沒(méi)有設(shè)置別居制度，但法律界已注意到夫妻分居的現(xiàn)象并承認(rèn)分居在夫妻關(guān)系中的作用，上述婚姻法規(guī)定及最高法院的司法解釋說(shuō)明了這一點(diǎn)。目前學(xué)界也呼吁設(shè)立分居制度，甚至還有人提出了“分居權(quán)”的概念，認(rèn)為分居權(quán)是人的一項(xiàng)固有的人身權(quán)利。筆者對(duì)此表示贊同。在如何設(shè)置分居制度方面，有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)目前法律制度不完善，法律知識(shí)普及程度及公民法律意識(shí)不高，執(zhí)業(yè)律師數(shù)量較少，使協(xié)議分居的可能性較小，為了防止協(xié)議的失控或違法，不宜設(shè)立協(xié)議分居。筆者認(rèn)為，分居制度是婚姻制度中的組成部分，體現(xiàn)了婚姻自由的原則和婚姻法的私法精神，在設(shè)置分居制度時(shí)，應(yīng)考慮到這種制度的特點(diǎn)，允許當(dāng)事人意思自治；同時(shí)，“采取協(xié)議分居既尊重當(dāng)事人意愿，緩和夫妻雙方的矛盾，也方便當(dāng)事人，使其免去訟累，節(jié)約訴訟成本。因此應(yīng)采取以協(xié)議分居為主，司法分居為輔的原則。

1、協(xié)議分居制度

協(xié)議分居只由雙方自愿依法通過(guò)訂立正式分居協(xié)議而形成的分居。既是協(xié)議，則應(yīng)充分體現(xiàn)契約自由的特點(diǎn)，在遵守法律的強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，只要協(xié)議不違反分居的基本特征，可以自由決定協(xié)議內(nèi)容：（1）雙方自愿分居，無(wú)須在協(xié)議中具體說(shuō)明理由，分居協(xié)議即是法定理由（即“感情不和“，而非”感情破裂“）的證據(jù)。（2）分居后，雙方的同居義務(wù)解除，而夫妻間的其他人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系及子女撫養(yǎng)問(wèn)題可根據(jù)雙方的意愿，通過(guò)分居協(xié)議的方式?jīng)Q定。（3）分居協(xié)議的訂立，既可采取律師介入幫助訂立或律師予以認(rèn)證的方式，也可采取國(guó)家公證機(jī)關(guān)公證的方式，還可由當(dāng)事人自行訂立，均為有效。

2、司法分居制度

司法分居制度是經(jīng)當(dāng)事人一方申請(qǐng)，由法院裁定或判決而形成的分居。司法分居必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定通過(guò)裁決進(jìn)行，法律對(duì)此類分居應(yīng)有明確和具體的規(guī)定，只有符合法律規(guī)定的情形才可被裁決分居：（1）分居的原因。申請(qǐng)司法分居必須具有法定理由，即“感情不和“，可以通過(guò)舉證對(duì)方的行為證明分居的必要。如一方與他人通奸或同居；有家庭暴力行為；有嚴(yán)重勝利缺陷及其他無(wú)法使夫妻同居的行為等。（2）分居的法律效力及夫妻關(guān)系。夫妻分居后，同居義務(wù)終止，但婚姻關(guān)系、夫妻身份關(guān)系保留，沒(méi)有正常生活來(lái)源的一方可要求對(duì)方給予扶助；對(duì)子女親權(quán)的行使參照離婚時(shí)對(duì)子女撫養(yǎng)及探望的辦法確定；分居后對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)不當(dāng)然分割，依雙方的實(shí)際需要決定使用權(quán)，分句后對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)不當(dāng)然分割，依雙方的實(shí)際需要決定使用權(quán)，分居期間夫妻各自取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)。（3）分居的程序。申請(qǐng)分居及審理分居申請(qǐng)的程序應(yīng)參考離婚程序進(jìn)行，但與離婚請(qǐng)求分離；當(dāng)事人提出分居未提出離婚的，法院不得判決離婚；當(dāng)事人提出離婚的，若不屬于“感情確已破裂”，法院可考慮提議分居，當(dāng)事人一方突出分居而另一方提出離婚的，應(yīng)以離婚訴訟認(rèn)定。（4）分居的終止。夫妻經(jīng)司法程序形成的分居，其終止的條件除當(dāng)事人死亡或失蹤外，須經(jīng)法定程序解除；若當(dāng)事人呢已和好，應(yīng)雙方親自申請(qǐng)撤銷分居裁定；若當(dāng)事人無(wú)和好可能、且分居滿兩年的，則可應(yīng)一方的離婚申請(qǐng)判決離婚。

設(shè)立分居制度不僅有利于完善我國(guó)的婚姻家庭制度，也有利于具體執(zhí)行婚姻法。應(yīng)同時(shí)設(shè)立分居和離婚兩種不同的制度，由當(dāng)事人選擇，而不應(yīng)將分居規(guī)定為離婚的必備條件，與現(xiàn)代法律相矛盾；同時(shí)，無(wú)論當(dāng)事人采取何種程序進(jìn)行分居，都應(yīng)該符合分居的基本條件：（1）分居所產(chǎn)生的法律效果是暫時(shí)或永久地解除夫妻同居義務(wù)，但婚姻關(guān)系仍然存在。這是分居最基本的特征和設(shè)置該制度的意義；（2）當(dāng)事人欲行分居，應(yīng)有致使當(dāng)事人不履行夫妻同居義務(wù)的理由，以符合“因感情不和分居滿2年”可準(zhǔn)予離婚的規(guī)定，當(dāng)然具體理由則可因當(dāng)事人選擇適用的程序不同而不同；（3）當(dāng)事人雙方有無(wú)分居協(xié)議或法院裁決，是衡量夫妻是否分居的標(biāo)準(zhǔn)，而不論夫妻是否仍同居一室；（4）分居的時(shí)間起算以當(dāng)事人的分居協(xié)議或法律裁決為準(zhǔn)；（5）對(duì)未訂立分居協(xié)議或未經(jīng)法院裁決的所謂片面分居，允許一方當(dāng)事人以遺棄或違反夫妻義務(wù)為由起訴；（6）分居達(dá)一定期限，當(dāng)事人可以此為由要求離婚；（7）分句可因當(dāng)事人死亡、和解或離婚而終止，也可因當(dāng)事人的意思而永久分居。

有關(guān)分居的法律制度已經(jīng)在我國(guó)的司法實(shí)踐中顯現(xiàn)出來(lái)，作為婚姻家庭制度中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，分居制度應(yīng)該得到學(xué)界更多的關(guān)注和研究，盡快設(shè)計(jì)出合理并可行的方案，以進(jìn)一步完善我國(guó)的婚姻家庭制度。雖然各國(guó)立法對(duì)于分居制度都有某些嚴(yán)格的規(guī)定，但筆者認(rèn)為，設(shè)立分居制度更應(yīng)符合我國(guó)國(guó)情，要考慮到我國(guó)婚姻家庭的特點(diǎn)，并應(yīng)與現(xiàn)行婚姻法相銜接。