市場經濟體制的建立與發展，使我國出現了各式各樣的雇用勞動形式，雇用勞動廣泛存在于社會生活的各個領域，伴隨雇用勞動而發生的雇工執行職務產生損害的糾紛也越來越多，本文將對雇用法律關系的概念與認定、雇主責任的歸責原則、過失相抵問題進行探討。

一、雇用法律關系的概念與認定

雇主承擔賠償責任的前提是雇主與雇工之間存在雇用法律關系。所謂雇用法律關系，是指“受雇人利用雇用人提供的條件，在雇用人的指示下，以自身的技能為雇用人提供勞務，并由雇用人提供報酬的法律關系”。

在司法實踐中，雇用法律關系與勞動法律關系是極易混淆的兩個概念。基于勞動關系發生的糾紛受勞動法的調整，產生糾紛要經過仲裁前置的程序;而雇用關系是受民法調整，產生糾紛一般適用民法通則的相關規定。雖然勞動關系與雇用關系二者規范的對象均為勞務的給付和勞務的受領，且二者的特征也有重合之處，如均強調對雇員的支配權，雇員都是為雇主或用人單位的利益而工作。兩者亦有區別：1、依學者通說，勞動關系從雇用關系發展而來，二者是包容與被包容的關系。審判實踐中所稱的勞動關系是指受勞動法律、法規調整的雇用關系。2、勞動關系體現了國家的強制干預性。在雇用關系中，只要雇主與雇員雙方意思達成一致，雇用合同即告成立，而且不是必須要簽訂書面的勞動合同。在勞動關系中，勞動合同除了體現雙方當事人的意志外，國家對勞動者的工資、保險等方面，均作了強制性規定，體現了國家意志，故勞動關系兼具國家意志與當事人意志的雙重性。3、在勞動關系中，強調用人單位須具有用工權。我國《勞動法》第二條規定的勞動法調整范圍為：“我國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者；國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者。根據該條規定，以上五種組織系具有用工權的用人單位。除此之外，不具有用工權的主體與勞動者建立的勞動關系即為雇用關系。對用工主體的審查，只需審查企業、個體經濟組織是否經國家工商管理部門核準登記并領取營業執照的企業、個體工商戶，如經過工商管理部門核準登記注冊，就是具有勞動用工權的主體。所引發的爭議應按勞動爭議處理，適用勞動法的相關規定；如不具備以上條件，則屬雇用關系，發生爭議，可由人民法院按民事案件直接審理。4、隸屬性程度亦有區別。勞動關系中隸屬性較為具體，勞動合同一般均規定：勞動者的服務年限、勞動人事制度、勞動保護、勞保待遇等，體現了勞動者與用人單位在主體上的平等性，強調以人為本。而在雇用關系，雇員按雇主意志行事，獲取報酬隸屬性規定的并不具體。雇用關系強調雇主對勞務的所有和對勞動者的支配，很少涉及勞動保護、勞保待遇等，勞動者幾乎無權利可言。從這點看雇用關系是較為原始的，隨著社會的進一步發展、社會保障體系的建立與完善，必將為勞動關系所取代。

二、雇主責任的歸責原則：無過錯責任原則。

我國民法通則沒有關于雇主責任的相關規定，最高人民法院關于人身損害的司法解釋中第一次將雇用關系納入法律范疇，體現在該司法解釋第九條，對于雇主在承擔責任時適用何種歸責原則，同樣作出了規定，即雇主承擔的是無過錯責任原則：認為雇主對其雇工執行職務時遭受損害的，應負賠償責任。但是，在學理界，有的法學專家主張適用過錯責任原則，認為雇主對其雇工因執行職務所致損傷，僅就其本身對于損害的發生具有過錯，即對雇工的選任、監督未盡必要的注意時才負賠償責任。然而通過比較分析，筆者認為對雇主侵權責任應適用無過錯責任原則更加合理，更能體現法律公平公正的價值取向，理由簡單闡述如下：

1、勞動者受雇的組織即雇主負有對勞動者教育、監管的責任，雇主對雇工在執行職務中受到的損害的責任也應按照法人對其職工執行職務中受到損害的責任承擔原則處理，雖然雇用組織不具備用工權限，但不妨礙其原則的適用。

2、對雇主責任采取無過錯責任制已成為一種發展趨勢。其符合現在社會的需要，是善良的制度，即使采取雇主過錯責任制的國家，隨著社會的發展也開始向無過錯責任制轉變，如德國、北歐四國、日本等國。我國應當順應雇主無過錯責任制的發展趨勢，在立法上采取雇主無過錯責任制。

3、對雇主責任采取過錯責任制，有多種弊端。臺灣著名民法學家王澤鑒先生對此作了深刻剖析，他的具體觀點包括（1）、按過錯責任，雇主可以證明其對雇工的選任監督無過失而過失相抵，因而，雇工的品行、個性、能力、經歷等將公之于眾，這樣不利于保護雇工的隱私。（2）、采取過錯責任制，雇主的民事責任能否成立，完全取決于雇主能否提出過失相抵證明，受害人對此既難控制又無法預見。這種受意外因素影響頗多的責任制度，容易造成法律適用上的不公平。（3）、在組織完善的企業中，雇主因執行職務而加害于他人時，雇主如何舉證過失相抵，難以確定。（4）、過錯責任兼公平責任雖能彌補過錯責任的缺點，給予受害人較為周密的保護，但是，以當事人資產多少而定責任輕重，并不妥當。以上諸多的弊端，限制了過錯責任原則在雇用關系中的適用。

4、由雇主承擔無過錯責任有充分的理論依據。（1）、受益理論。雇主既然依靠雇工的勞動擴張其事業范圍，并與之獲得利益，利之所在、損之所歸，即損害事實的發生為誰帶來利益，出于誰的指揮，誰就應當承擔責任。顯然，在雇傭關系當中，雇主是絕對的受益者，理所當然應當由其承擔責任。（2）、危險理論。為維護社會的安全，有促使雇主深切注意的必要，以免發生危險。（3）、倫理理論。在政治上，長官就下屬的行為雖無過失，也應負責。故在倫理理論上，雇主也應付此責任。因為在執行職務的過程中，雇工為雇主的替身，以雇工的過失視為雇主的過失，符合倫理觀念。綜上，各種不同的理論，從不同的角度闡述了同樣一個道理，即雇主承擔無過錯責任的必然性。

三、雇主責任能否適用過失相抵原則

雇工對損害的發生或擴大無過失的情形，雇主當然承擔責任，對此，本文不再贅述。

雇工對損害的發生或擴大存在過失時，雇主適用過失相抵的原則為其進行抗辯?筆者認為是可以的。雇主承擔無過錯責任應當僅是針對責任成立而言。若雇工對損害后果的擴大存有過失，則對擴大的損失應按其過錯程度承擔責任。例如雇工在傷害發生后在住院治療期間，不配合治療或擅自赴多家醫院治療，而造成損失的無謂擴大，對于因此造成的擴大損失，雇主不應當承擔責任，如果不分青紅皂白都讓雇主承擔責任，顯然是不公平的。

雇工對損害的發生有過失，也可以適用過失相抵的規定。對此，最高人民法院《于人審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條作出了明確的規定（第二條：“受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。適用民法通則第一百零六條第三款規定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。”）。因此，在雇工損害賠償案件中，是可以適用過失相抵的，但是，這種過失相抵適用的前提是：雇工在損害發生過程中，存在重大過失或者是故意；如果對于損害的發生，雇工僅存在一般輕微過失，雇主是不能夠減輕責任或者免責的。

如何區分一般過失與重大過失？筆者認為可以從以下幾個方面考慮，首先，要認識何為“過失”，所謂“過失”實際上是指行為人由于疏忽或懈怠而未盡合理注意義務，系應當注意而不注意。其次，為一般過失與重大過失確定一個區分標準，雇工的過失是否構成重大過失，可根據雇工客觀的注意能力或程度以及其行為與一個“善意之人”行為之間的差別來定。臺灣學者將過失以其欠缺注意之程度為標準分為三種：1、應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識、經濟及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的輕過失；此種情形，行為人所負的注意責任程度最重；2、應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的輕過失；3、顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。行為人所負的注意程度最輕，只要稍加注意，即可避免損害的發生。重大過失與上述兩種輕過失而言，可謂是善良管理人之注意有顯著欠缺，缺乏技術或注意達到驚人的程度，如果一個行為及其明顯的不合法并有損社會、集體或他人的合法權益，即使是一個疏忽之人也能加以避免，行為人連這種注意也沒有盡到，就是構成重大過失。再次，具有重大過失的行為人對其行為后果毫不顧忌，對他人的利益極不尊重，不僅未能按法律和道德提出的要求來行為，連一般普通人能盡到的注意都沒有盡到，比如司機明知剎車不靈的情況下堅持出車，以致釀成事故，在這種情況下認定該司機具有重大過失是沒有任何異議的。

以上是筆者對雇用關系的概念與特征、雇主責任的歸責原則以及雇工在損害發生后，雇主能否引用過失相抵的原則為其抗辯等幾個方面，所作的簡單的分析與探討。