市場化了的中國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，與這種發(fā)展極不相襯的以次充好、以假充真等現(xiàn)象讓人們?cè)谖镔|(zhì)享受的同時(shí)，發(fā)出了極為不滿的聲音，雖然近年來這些現(xiàn)象大大減少，但離人們的預(yù)期仍有較遠(yuǎn)，回顧這一過程，我們不能不說，我們本來能夠做得更好，如果我們準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)和充分運(yùn)用好《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》）第四十九條的話。

1994年1月1日，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》正式實(shí)施，其第四十九條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。這就是人們通常所說的“退一賠一”，即退款加一倍賠償。這是一條懲罰性條款，被懲罰的主體是經(jīng)營者，被懲罰的違法行為是欺詐，而消費(fèi)者作為權(quán)利人只需提出要求即可。不難從中發(fā)現(xiàn)，這條規(guī)定里最為關(guān)鍵的是如何認(rèn)定欺詐。圍繞這個(gè)問題，學(xué)界頗有爭議，但比較通行的是四要件說①，即1、經(jīng)營者主觀上有欺詐的故意；2、經(jīng)營者實(shí)施了欺詐行為；3、消費(fèi)者因欺詐而陷入錯(cuò)誤；4、消費(fèi)者因錯(cuò)誤而為意思表示。四要件說運(yùn)用了傳統(tǒng)的侵權(quán)理論，通過因果關(guān)系的來確定欺詐行為。為便于表述，我把它分解為“兩因+兩果”，前面的第1第2點(diǎn)概括為“兩因”，后面的第3第4點(diǎn)概括為“兩果”。與四要件說不相一致的是三要件說，1988年1月26日最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條有這樣的規(guī)定，一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可認(rèn)定為欺詐行為。有人把這條解釋和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中相應(yīng)的規(guī)定結(jié)合起來，將欺詐行為解讀為??經(jīng)營者為誘使消費(fèi)者作出錯(cuò)誤意思表示，故意告知對(duì)方商品或服務(wù)的虛假情況，或者故意隱瞞商品或服務(wù)的真實(shí)情況。并認(rèn)為，兩者所強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)營者的動(dòng)機(jī)和經(jīng)營者的故意及手段，沒有強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者是不是因?yàn)榻?jīng)營者的欺詐而做出消費(fèi)。我把它分解為“動(dòng)機(jī)+兩因”。

四要件說與三要件說曾發(fā)生過激烈爭論，這從沸沸揚(yáng)揚(yáng)的王海事件中可窺一斑②。王海從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》讀出了商機(jī)，于是開始了“知假買假”靠索賠獲取利益的行動(dòng)，王海的初步成功加上媒體的大肆渲染，引發(fā)了社會(huì)大討論，商家更是驚呼狼來了，于是便有了王海事件的說法。

北京法院依照“動(dòng)機(jī)+兩因”的三要件說判王海贏，上海法院依照“兩因+兩果”的四要件說判王海輸，并引申說知假買假行為不是消費(fèi)行為，知假買假者不是消費(fèi)者，不應(yīng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》特別是該法第四十九條的規(guī)定。本文探討的問題由此而來??四要件說與三要件說孰是孰非，如何看待“知假買假”的行為。

一、三要件說與四要件說的主要區(qū)別。

北京工業(yè)大學(xué)的孫玉榮先生認(rèn)為③，四要件說中由兩個(gè)部分組成，以欺詐人這一方的線路，從欺詐行為的實(shí)施來進(jìn)行描述；以被欺詐人這一方為另一線路，從被欺詐人受到欺詐的程度來進(jìn)行描述。孫玉榮先生認(rèn)為，這實(shí)際上是把“受欺詐者意思表示”的構(gòu)成要件納入了欺詐者“有欺詐行為”的構(gòu)成要件中。我贊同孫玉榮先生的觀點(diǎn)，對(duì)于一個(gè)行為的定性，原則上取決于該行為本身，至于該行為造成的后果則是行為嚴(yán)重程度的認(rèn)定依據(jù)。

現(xiàn)在讓我們來看看三要件與四要件說主要區(qū)別。

其一，主體不同。三要件說的顯著特點(diǎn)是從欺詐行為實(shí)施方也就是經(jīng)營者這一方去認(rèn)識(shí)和定性欺詐行為，而四要件說則有受欺詐者也就是消費(fèi)者的受誤導(dǎo)和做出錯(cuò)誤意思表示的要求。雖然三要件說“動(dòng)機(jī)”要件中，涉及到了消費(fèi)者，但這只不過是指出了欺詐行為實(shí)施的對(duì)象而已，與定性欺詐行為不相干。

其二，效力不同。三要件說來自于最高人民法院的司法解釋，而四要件說則來自于學(xué)理解釋，雖然1988年的司法解釋與1993年頒布的法律有明顯的時(shí)間差距，但司法解釋屬于法律依據(jù)，在學(xué)理解釋與現(xiàn)行的法律依據(jù)不一致時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)遵循法律依據(jù)的規(guī)定。不突破成文法的規(guī)定而適用學(xué)理解釋，是成文法國家司法的重要原則。

其三，內(nèi)容不同。在“兩因”的基礎(chǔ)上，四要件說比三要件說增加了“兩果”，即欺詐的成立還要看消費(fèi)者是否受到了誤導(dǎo)并在此誤導(dǎo)下進(jìn)行了消費(fèi)。進(jìn)行量化分析，我們可以看到該定義下所要求的損害程度是：消費(fèi)者受到誤導(dǎo)+不明真相的消費(fèi)。三要件說不需要“兩果”，只在表面上增加了一個(gè)“動(dòng)機(jī)”，其實(shí)，四要件說的“兩因”中包含有“動(dòng)機(jī)”的成份，沒有單列出來而已。有人說“動(dòng)機(jī)”的要件對(duì)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益不利，因?yàn)閯?dòng)機(jī)是主觀意思，誰能證明啊。其實(shí)不然，只要“兩因”成立，“動(dòng)機(jī)”自然成立，因?yàn)楸娝苤氖聦?shí)不需要證明，倒是經(jīng)營者認(rèn)為“動(dòng)機(jī)”不成立時(shí)需要提出證據(jù)證明④。

二、四要件說的主要成因及其認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。習(xí)慣思維的民法理論中，通常把侵權(quán)的構(gòu)成要件歸納為：行為人實(shí)施了侵害行為，行為人有過錯(cuò)，受害人受到了損害，損害結(jié)果與侵害行為之間有因果關(guān)系。如果有侵害行為而沒有損害后果，侵害人不需承擔(dān)責(zé)任，這就象我輕輕打你一拳，在你沒受到損害的情況下，你不能向我主張賠償責(zé)任，這就是我們常說的因果思維。受此思維定勢(shì)的影響，許多人把行為定性與行為后果混為一談，認(rèn)為沒有損害后果的行為不是侵害行為；把行為定性與責(zé)任承擔(dān)混為一談，認(rèn)為不需要承擔(dān)責(zé)任的行為不是侵權(quán)行為。這有點(diǎn)類似于研究行為必定有研究成果，有研究結(jié)果才構(gòu)成研究行為一樣。從邏輯學(xué)上說，任何行為都有后果，只不過人們根據(jù)后果的程度，把細(xì)微的不足為道的結(jié)果忽略不計(jì)而已。輕輕打一拳不構(gòu)成侵權(quán)，那么輕輕打一百拳、一千拳是否構(gòu)成侵權(quán)，答案應(yīng)當(dāng)是肯定的，你或許會(huì)說量變引起質(zhì)變，然而一百拳也好，一千拳也罷，都是由一拳一拳組成的，你能說前一拳不構(gòu)成而后幾拳構(gòu)成侵權(quán)么，顯然不能。只不過前一個(gè)例子中的行為沒有造成侵權(quán)法上規(guī)定的后果，不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但仍然是侵害行為。形象一點(diǎn)說，不把水分子當(dāng)做水是不對(duì)的，能不能解渴是另外一回事。受侵權(quán)法上對(duì)侵害行為定性包含了侵害結(jié)果要件這一慣性認(rèn)識(shí)思維的影響，學(xué)者不由自主地在欺詐行為定性的要件中包含進(jìn)欺詐后果。

在一個(gè)概念中熔入很多要素，意圖解決盡量多的問題往往不利于分析解決問題，同樣，無論是把行為定性與行為后果混在一起，還是把行為定性與行為責(zé)任混在一起，都容易讓我們?cè)谧⒁夂蠊⒇?zé)任因素的同時(shí)而減弱對(duì)行為本身性質(zhì)的分析和判斷。

我無意把客觀上對(duì)行為的定性與法律上對(duì)行為的定性對(duì)立或等同起來，因?yàn)榉啥x某一行為時(shí)除了要尊重行為本身的屬性外，還要考慮諸多因素??如行為達(dá)到比較嚴(yán)重的程度、社會(huì)要求、社會(huì)成本等等，因而法律上對(duì)行為的定性與客觀上對(duì)行為屬性的認(rèn)識(shí)不盡一致，準(zhǔn)確地說，前者的范圍小于后者。我只是想說，客觀地認(rèn)識(shí)行為的固有屬性有利于我們理解和把握法律上對(duì)行為定性的認(rèn)識(shí)。先有客觀上對(duì)行為屬性的認(rèn)識(shí)，再有法律上對(duì)行為定性的認(rèn)識(shí)，這是認(rèn)識(shí)的必然過程。

寫到這兒，有人會(huì)覺得不可理解，既承認(rèn)法律上對(duì)行為定性與現(xiàn)實(shí)中對(duì)行為定性的不盡相同，又不同意從法理角度出發(fā)，對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條中欺詐行為所做的四要件說觀點(diǎn)呢？要回答這個(gè)問題，就有必要分析論證三要件說的正確性，從中或能找到答案。

三、三要件說的正確性所在。

第一，三要件說符合立法本意。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定，是對(duì)為了保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益而對(duì)經(jīng)營者設(shè)立的懲罰性條款。既然是懲罰性的那就不必要有后果，這在成文法中非常普遍，比如只要合同法中的只要一方有違約行為，就應(yīng)依約定向?qū)Ψ街Ц哆`約金，對(duì)方有沒有損失與此無關(guān)，再如道路交通法中，只要司機(jī)有違章行為，不論有無后果均應(yīng)受到處罰。法律可以把很小的后果放大就是這樣做的，也可以把很大的后果縮小，前者如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條，后者如緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)防衛(wèi)條款。三要件說充分體現(xiàn)了該條規(guī)定中的懲罰性要求，而沒有把“兩果”作為欺詐成立的要件。

第二，三要件說符合事物認(rèn)識(shí)規(guī)律。

除上文已經(jīng)論述的以外，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條中所言的欺詐是經(jīng)營者的欺詐，經(jīng)營者獨(dú)立實(shí)施欺詐而不需要消費(fèi)者的幫助，故只存在兩者行為混合才能形成后果的情形，而不存在兩者行為混合才能構(gòu)成欺詐的情形。

第三，三要件說符合社會(huì)管理規(guī)律。

人們對(duì)商業(yè)欺詐行為泛濫成災(zāi)的深惡痛絕，以及對(duì)管理部門的管不勝管現(xiàn)狀的難以容忍，使得社會(huì)對(duì)王海的行為作出了積極的評(píng)價(jià)，這充分表明，王海的行為有利于社會(huì)，這正是我們理解和適用法律的正確方法。其次，用欺詐者的成本去打擊欺詐者，是消滅欺詐行為最有效的辦法，社會(huì)成本也最低。不增加社會(huì)負(fù)擔(dān)卻能有效遏止危害社會(huì)的行為，這正是社會(huì)管理所追求的最高境界。當(dāng)然，我們還可從追求誠信打擊不道德商業(yè)行為上發(fā)表意見，但三要件說的正確性至此已經(jīng)能夠成立。

從學(xué)理角度去認(rèn)識(shí)具體的行為是我們認(rèn)識(shí)問題的方法之一，但我們不能簡單去從一個(gè)角度去看問題，特別是社會(huì)反響很大的問題，當(dāng)我們的結(jié)論與社會(huì)的普遍認(rèn)識(shí)和法律規(guī)定（包括司法解釋）不盡一致時(shí)，我們要從多個(gè)角度，用多種方法，從事物的本質(zhì)出發(fā)，進(jìn)行細(xì)致入微的分析和驗(yàn)證，以期得到準(zhǔn)確無誤的結(jié)論。四要件說把一條懲罰性的條款解釋成了一個(gè)非懲罰性的條款，除了認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)外，就是對(duì)該條款的社會(huì)意義沒有給予足夠的重視。

四、適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條之我見及對(duì)王海事件的再認(rèn)識(shí)

綜上，我們可以得出以下結(jié)論：

結(jié)論一：經(jīng)營者承擔(dān)欺詐責(zé)任的必要充分條件是，經(jīng)營者為誘使消費(fèi)者作出錯(cuò)誤意思表示，故意告知對(duì)方商品或服務(wù)的虛假情況，或者故意隱瞞商品或服務(wù)的真實(shí)情況。有人會(huì)說在消費(fèi)者沒有實(shí)際消費(fèi)的時(shí)候，經(jīng)營者就無須承擔(dān)責(zé)任。為此，有必要回顧一下《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定，“經(jīng)營者……應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加的賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”。我對(duì)“增加”的理解是以其他實(shí)際損失為基礎(chǔ)，加上一個(gè)一倍賠償。所以即使消費(fèi)者沒有實(shí)際消費(fèi)，但經(jīng)營者仍應(yīng)為因欺詐而產(chǎn)生的其他損失承擔(dān)責(zé)任。至于消費(fèi)者是否因?yàn)閾p失的輕微，或者由于舉證責(zé)任的緣故等等而不去主張損失，那是消費(fèi)者的事，與經(jīng)營者應(yīng)不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任是兩碼事。運(yùn)用前合同責(zé)任的理論可以較好地解釋消費(fèi)者的這一權(quán)利（限于篇幅，本文從略）。

結(jié)論二：消費(fèi)者取得賠償權(quán)利的必要充分條件是，受到了經(jīng)營者的欺詐。當(dāng)然消費(fèi)若同時(shí)主張“退一賠一”的權(quán)利，則須證明實(shí)際消費(fèi)的存在。

也有人會(huì)提出這樣的疑問，在“退一賠一”足以彌補(bǔ)消費(fèi)者損失時(shí)，參照合同法有關(guān)違約金支付的規(guī)定，其他損失應(yīng)該不計(jì)，這雖然不影響本文觀點(diǎn)的成立，但確實(shí)是個(gè)影響賠償數(shù)額的問題。不過，司法實(shí)務(wù)已經(jīng)做了積極的探討，在張蜀俊法官《汽車銷售：局部欺詐應(yīng)整體雙倍賠償》一文中⑤，一審法院確實(shí)做出了“退一賠一”加其他損失的判決。所以賠償數(shù)額范圍最大化只不過是個(gè)時(shí)間問題，在欺詐之風(fēng)盛行時(shí)期，最大化趨向的觀念將得到廣泛支持。

結(jié)論三，“兩果”不是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條中欺詐行為的構(gòu)成要件，“知假買假”也不能成為經(jīng)營不承擔(dān)責(zé)任的抗辯事由。我與孫玉榮先生的觀點(diǎn)一致，不能因?yàn)橄M(fèi)者的故意而讓故意的經(jīng)營者逃避責(zé)任，在有利于社會(huì)的故意消費(fèi)和危害于社會(huì)的故意欺詐之間，我們沒有第二種選擇。

結(jié)論四，“知假買假”行為與消費(fèi)行為并不必然對(duì)立。有一定社會(huì)經(jīng)歷的人大都知道，一段時(shí)期中，欺詐行為猖蕨，公然買“假貨”絕非個(gè)別現(xiàn)象，或被迫或主動(dòng)購買假貨是每個(gè)人常常遇到的事，消費(fèi)者因?yàn)榫S權(quán)成本的考慮，多數(shù)忍氣吞聲。但從來沒有人說他們不是消費(fèi)者，如果這些人提出訴訟，所有法官都能認(rèn)定他們的消費(fèi)者地位，為何唯獨(dú)王海的“知假買假”就影響他消費(fèi)者身份的認(rèn)定了呢？他們的主要理由是，前者是為了實(shí)際使用而購買，后者是為了獲利而購買，購買目的不同；前者購買的數(shù)量符合生活消費(fèi)所需的要求，后者購買的數(shù)量很大，明顯超出為生活消費(fèi)所需的范圍。他們犯了以下錯(cuò)誤，一是證明上的不能，是不是為了實(shí)際使用是消費(fèi)者的心理活動(dòng)，誰能把為了實(shí)際使用然后因?yàn)榉椿谟植幌胧褂茫c一開始就不想實(shí)際使用區(qū)別開來；二是混淆了概念，想實(shí)際使用是消費(fèi)，用于贈(zèng)送親戚朋友也是消費(fèi)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條有“為生活消費(fèi)需要” ⑥的表述，但親戚朋友中為禮尚往來而購買商品是生活消費(fèi)的一部分，兩者并不排斥。既如此，想自己使用與想讓親戚朋友一起使用應(yīng)該沒有區(qū)別，都符合“為生活消費(fèi)需要”的要求，用數(shù)量多少去證明是否屬于生活消費(fèi)需要就顯得毫無意義。三是有越殂代皰之嫌，有沒有消費(fèi)者的地位，屬不屬于“為生活消費(fèi)需要”是經(jīng)營者的問題，經(jīng)營者如果不能證明這兩個(gè)問題的確切存在，就應(yīng)承擔(dān)欺詐的責(zé)任⑦。

五、結(jié)語

對(duì)任何事物的認(rèn)識(shí)都有個(gè)漸進(jìn)的過程，對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九的認(rèn)識(shí)也是這樣，除了有“知假買假”不是消費(fèi)者的不同認(rèn)識(shí)外，還有“奢侈品”不是消費(fèi)品、法人不能看待成消費(fèi)者、經(jīng)營者的過失不構(gòu)成欺詐等諸多不同認(rèn)識(shí)。值得指出的是，很多認(rèn)識(shí)把簡單的問題復(fù)雜化了，當(dāng)認(rèn)識(shí)的指向?qū)?shí)施了欺詐的經(jīng)營者有利，而不利于本應(yīng)受到保護(hù)的消費(fèi)者時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)回過頭來，進(jìn)一步審視《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的根本立法本意，該法第一條明確規(guī)定，為保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法。

多為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益設(shè)想，多從有效制止欺詐行為設(shè)想，應(yīng)作為了我們思考問題的價(jià)值取向，綜合分析，全面衡量，多方求證，應(yīng)是我們研究解決問題的態(tài)度和方法。如此，我們才能做得更好。

 

 

參考文獻(xiàn)：

①中國政法大學(xué)出版社2000年版，張俊浩《民法原理》第287頁。

②王海事件發(fā)生在2001年前后，最后以王海的失敗告終。作者父親的同學(xué)是熱議此事的司法界成員之一，我有幸聆聽到這些過程。

③國家法官學(xué)院期刊《法律適用》2005年第4期第88頁。

④2001年12月6日最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第一款第（一）項(xiàng)，學(xué)理上稱之為舉證責(zé)任倒置。

⑤最高人民法院機(jī)關(guān)刊物《人民司法》2007年第4期22頁。

⑥《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定的全文是：消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他法律、法規(guī)保護(hù)。

⑦2001年12月6日最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條，是對(duì)舉證責(zé)任所作的規(guī)定。