當今中國民事訴訟的一個特征就是在民事訴訟中忽視民事糾紛主體的自主性和主導性，忽視當事人的合意在民事訴訟中的積極作用，突出的是法院的職權干預。因此在民事糾紛的解決中不可避免的具有先天的缺陷。民事訴訟法雖然屬于公法，但民事訴訟是當事人因私權利糾紛而請求國家司法救濟的一種專門性活動，意思自治的理念必然會滲透到訴訟中來，這往往具體體現在訴訟契約的運用上。其實我國現行民事訴訟法確立的當事人的選擇權（如合同糾紛合意選定管轄法院）及處分權（如原告撤訴）就已經體現了這一點。民事爭議的特性就決定了民事訴訟應當更多地體現民事主體地主導性，反映私法自治的原則。私法自治和當事人的主導在民事訴訟中具體化為民事訴訟契約化。民事訴訟契約化已經成為世界的趨勢，民事訴訟的契約化應該是中國民事訴訟法完善的應有之義。本文就民事訴訟契約與民事訴訟契約化中的若干問題進行探討。

一、民事訴訟契約概述

訴訟契約是大陸法系民事訴訟法學者提出的概念。它符合契約的本質特征，體現了契約原理為核心，以程序正義為基干的現代法的精神。在訴訟法學剛剛獨立之時，訴訟契約普遍不被學者所接受。在當時看來，訴訟法為公法，而訴訟法律關系是當事人與法院之間的公法關系，它不能由當事人通過私人之間的契約而改變。后來，少數外國學者對民事訴訟中的契約持肯定態度，如日本的兼子一博士認為，“不能一律以訴訟法的公法性為由，將與公益無直接關系的訴訟契約視為法律所不容許的行為而加以排斥。”[①]

民事訴論契約，簡稱訴論契約系指以產生訴訟法上的效果為直接目的的當事人之間的合意，亦稱訴訟上的合意。[②]具體而言是指私人之間以直接或間接地對現在存在或將來出現的民事訴訟或強制執行施加某種影響，引發法律效果為目的的合意。“訴訟契約”一詞是大陸法系的用語，在英美法系中并沒有這樣的稱謂。但是在兩大法系中，都有關于訴訟契約的實質性規定。這是因為訴訟契約至少與兩個因素有關：一是實體法中的“契約自由”原則，二是民事訴訟中“當事人處分權”原則。訴訟契約并不是一個純理論性的問題，在我國司法實踐中也經常遇到有關問題。如何確定訴訟契約的效力,不能不引起深思。

二、民事訴訟契約的性質與效力

十九世紀以前，有關訴訟法上的問題甚少討論。因而也不會出現大量有關訴訟契約的論述，直到十九世紀末葉，才開始了對訴訟契約的全面考察，因為這個時期為訴訟法學脫離私法學的支配、開始獨立確立其理論與法律體系的時期、當時的學者強調訴訟法的公法性質、盡力自訴訟內部排斥私法方面之要素。因此當事人在訴訟上或訴訟外所為有關訴訟內容的合意行為，均以訴訟法的公法性不得任由當事人自由處分為理由，盡量限制當事人間合意約定訴訟內容與范圍。上述見解于二十世紀三十年代遭到德日等國學者的批判。現今德日學界大都承認即使是民事訴訟法所未規定的訴訟契約也并不能一概否認其效力，這種見解緣于對民事訴訟法的性質以及對民事訴訟制度目的的進一步認識，盡管民事訴訟法從性質上講是公法，但從民事訴訟的立場來說，不論訴法與實體法兩者都是相互協力,起著具體調整私人生活關系的作用，從而，訴訟對象的實體法上的行為,與實現這種行為的訴訟法上的當事人行為，跟規范私人生活的行為的性質，可以說本質上是相同的，盡管是違背訴訟法強制規定時,在程序法規的特質上，也不能固定地觀察它的效力，必須在訴訟進行階段，考察其效力。并且即使在公法領域，也有所謂任意性規定，因此，不能一律以公法上之規定為理由，將與公益無直接關系的訴訟合意，視為法律所不容許的行為而排除；況且根據民事訴訟制度的目的在于解決私人間的利益糾紛，在不違反法律強制禁止之情形下，當事人原則上對其權利行使與否，自己有處分決定之自由，法律并無任意干涉之必要，當事人如果具體地就某種訴訟行為約定其實施或不實施，只要該具體訴訟行為的內容、目的不違背民事訴訟制度原有的機能和目的，即使其約定法無明文，也無解釋為法律當然禁止之必要。

關于訴訟契約的法律性質與效力問題各學者有不同觀點，概括起來如下：

1、私法契約說。此學說認為當事人達成的訴訟契約屬私法上的契約行為，僅有發生私法行為的后果。而對于當事人違反訴訟契約的行為，其法律上的救濟方法，主張私法行為的學者也持有不同的觀點。

2、訴訟行為說。此說認為，屬于訴訟行為之行為，不僅以訴訟法上明文規定可發生訴訟效果為限，即使訴訟法無明文規定的訴訟契約，也應視為訴訟行為而有其法律上的效果。

3、訴訟契約說。該說認為，訴訟契約本身就是從發生訴訟效果為目的而達成的協議因此盡管在訴訟程序中需要經過法院對契約的確認，這種確認已顯消極。即該說的核心在于既不把訴訟契約視為私法行為，又不將其視為訴訟行為，而將其作為一種特殊的情況看待。

也有學者認為，其既不同于純粹的私法契約，也不同于純粹的訴訟行為，“訴訟契約說”也欠妥當，因而類推民法的法律行為和準法律行為的理論，把訴訟契約定性為“準訴訟契約”。[③]

筆者比較上述觀點認為，“訴訟契約說”將訴訟契約作為一種特殊的情況看待比較合適，而通過類推將訴訟契約定性為“準訴訟契約”比較牽強，也沒有必要。

三、民事訴訟契約成立要件及其所受限制

訴訟契約的一般成立要件包括：第一、訴訟契約的主體存在雙方或多方當事人。訴訟契約的成立必須有雙方或多方當事人，每一方的利益應該是獨立并且不同的，因而利益相同的共同被告或原告之間簽訂的契約不能成立為訴訟契約。第二、當事人對契約的主要事項達成一致意見。不同種類的訴訟契約，其成立所要求的主要條款也不相同，但從訴訟制度的發展趨勢看，訴訟契約成立的條件與民事合同的條件一樣，是逐漸放寬的，這是由于司法民主化的發展，當事人在訴訟中的主體地位日益得到鞏固，對訴訟程序的控制能力得到加強。比如協議管轄，傳統理論認為必須雙方當事人約定某一特定的管轄法院，契約才告成立，但現在不少國家的立法并不要求特定到唯一的法院。應當說明的是，具有實體內容的訴訟契約，當事人還應對實體內容達成一致，否則訴訟契約不成立，第三，當事人訂立訴訟契約應當具有影響訴訟發展或產生某種法律效果的目的，訴訟行為以達到某種訴訟法或實體法上的效果為目的，沒有這種目的的行為不是訴訟行為，因此，訴訟契約也要以這種目的的存在為合同成立的要件。

雖然民事訴訟契約有其本身的合理性和作用，但是不代表可以無限制的濫用，濫用民事訴訟契約必然會對民事訴訟制度產生損害。闡述民事訴訟契約積極價值并不等于重新倡導程序自由主義，否則可能會導致程序權的濫用、訴訟恣意的發生。比如，這種合意侵犯第三者利益或者被一方當事人利用來拖延訴訟；再如當事人之間力量對比懸殊，或者有脅迫等其他因素也可能會產生傾斜利益的強迫合意，如果此時一味強調契約自由，就會產生過分強調形式正義而難以接近實質正義的矛盾。因此，法律必須對民事訴訟契約進行必要的規制。首先，民事訴訟契約應該受民事實體法的規制。契約自由的核心理念并非是完全不要限制，而是說要盡量減少干預，因此，民事訴訟契約受到很多來自實體法的限制，如不能侵犯第三者利益，不能違反公共秩序、善良風俗和強行性法規等。其次，由于民事訴訟契約兼具訴訟法的性質，當然不能違背訴訟法中的剛性規定。例如，對于級別管轄，當事人不能任意加以約定，即使有此約定，如違反民事訴訟法關于級別管轄的規定，應認定為無效。其實單從訴訟法的公法性質來看，民事訴訟契約是必然要收到限制的，不然訴訟就與私法無異，司法主權也無從體現了。

四、民事訴訟契約化

訴訟法屬于公法，在傳統理論中，私法秩序與公法秩序是根本對立的，前者以私人自由意思決定為原則，而后者卻是強行法規定，沒有容納自由意思的余地。[④]所以在私法領域存在契約自由原則，當事人可以意思自治的締結契約，但在公法領域中當事人卻不可以。而我國一直一來也普遍采用這一觀點。在公法領域中只有在法律有特別規定的時候才允許締結契約，就是這一例外，布爾克哈爾特認為“也不是可以恣意決定法律關系，必須依據一定的原則而為，這只不過是在適用公法而已”。然而公法為絕對強制法的學說已無法應對實踐。國際法中大量的協商、對話，各種類型的政治盟約取代戰爭成為國際關系的主流；行政契約行政訴訟和解制度在全世界范圍內逐步確立，這一切都表明公法呈現一種契約化的趨勢。

程序法領域中的契約化趨勢也很明顯。例如刑事訴訟程序中，辯訴交易已經為一些國家在實踐中采用或立法確認，在中國也開始研究實施的可能性。

在公法的契約化趨勢下，一般歸入公法的民事訴訟法也出現了契約化的趨勢。民事訴訟法中不乏任意性的規范，不涉及公共利益，得由當事人自由處分，并且這種處分得權利還有擴大的趨勢。

我國民事訴訟法中也有許多類似訴訟契約的條款，如管轄合意（《民事訴訟法》第180條）、執行和解（《民事訴訟法》第211條）、證據自認（2002年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第47條2款）等。此外，我國司法實踐中廣泛存在的調解因其建立在當事人合意的基礎上,理論上也應屬于民事訴訟契約的一種。

民事訴訟契約化反映了私法自治的特性和私法的精神，是當事人意思自治在民事訴訟領域的體現，當事人也可以在民事訴訟領域中處分自己的權利。在民事訴訟中雖然當事人將糾紛的解決提交給法院，由法院對糾紛進行審理，當事人需要按照公法秩序實施訴訟行為，但是當事人依然可以自由處分自己的實體權利，并因為在訴訟領域中實體權利的處分需要通過程序權利的處分來實現，因此當事人也就可以自由處分自己的訴訟權利。民事訴訟的目的是解決糾紛而非單純地制裁一方當事人，如何解決糾紛涉及了當事人地利益。如果當事人能夠在民事訴訟之前或訴訟過程中通過契約解決糾紛，不僅可以滿足當事人對實體權利地處分，還能滿足其對程序權利的處分，這樣往往有利于糾紛的解決。

我國的民事訴訟體制也應當適應當今世界趨勢，進行民事訴訟契約化的改革。不僅要在民事訴訟法中規定當事人契約的個別制度，還要以民事訴訟契約化為基礎，從當事人自治、意思自治、當事人的自主性角度系統地對民事訴訟體制進行修正。

民事訴訟契約化的表現形式有很多種，這里就列舉一些主要的民事訴訟契約形式：1、程序選擇的契約，是指當事人可以對解決糾紛的程序進行選擇。我國民事訴訟一審程序設置了普通程序和簡易程序，這就使得通過訴訟解決民事糾紛在程序適用上有了選擇余地。但是在過去，由于觀念上的原因沒有給當事人充分的程序選擇權。后來頒布的最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》中肯定了當事人的程序選擇權，雖然規定了種種限制。2、不起訴契約，是指當事人之間在訴訟提起之前合意約定在民事訴訟發生后，不得提起民事訴訟，通過訴訟途徑解決該民事爭議的契約。雖然從國外實踐來看，約定不起訴契約的情形不多，但作為一種程序權利的處分應當在制度上予以承認。3、關于訴訟管轄的契約，《民事訴訟法》第25條規定“合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的所在地的人民法院管轄。”

其余還有一些訴訟契約，如舉證時限的契約、證據交換的契約、證明責任分配的契約、撤訴的契約、訴訟和解契約等等，這里就不一一闡述。

總之，當今中國應當順應訴訟契約化的趨勢，對民事訴訟法進行改革，不斷完善民事訴訟契約制度。

 

 

 

參考文獻：

[①] [日] 兼子一，關于訴訟合意[J]，民事訴訟法研究，No.1,249。

[②] [日] 三月章：《日本民事訴訟法》(臺)汪一凡譯，王南圖書出版有限公司，1998年版，第329頁。

[③] 薩其榮桂，論訴訟契約的理論基礎及性質[J]，前沿，No.2004.2,123-124。

[④] 田中二郎著，肖軍譯：“公法契約的可能性”，《行政法學研究》2002年第1期第77頁。