代理制度的產生，實現了行為主體與行為后果的分離，使民事主體的民事能力得以擴張和延伸。這在社會生產日益專業化，社會分工日益細密化的現代社會，具有極其重要的經濟價值。但是，與代理制度相伴生的無權代理現象，卻給代理制度帶來不穩定因素，對各方利益影響甚大，迫使法律不得不對本人與相對人利益沖突進行平衡，在公平自愿原則與交易安全的法律價值之間進行兩難抉擇。于是將無權代理分為狹義的無權代理與表見代理，狹義無權代理由相對人承擔無權代理人行為造成的不利后果，表見代理由本人（被代理人）承擔無權代理人行為造成的不利后果。然而在理論界對表見代理的構成要件卻未達成一致意見，即對“本人過錯是否為表見代理構成要件”有不同的看法。而這一問題認識上的分歧，直接影響著善意無過失的相對人利益以及本人的利益，所以我們必須將本人與相對人利益平衡問題解決徹底。

目前理論界對于本人過錯是否應為表見代理的構成要件這一問題，主要有三種觀點：

第一種觀點：肯定說，認為本人過錯是導致第三人確信行為人具有代理權的重要因素，應為表見代理的構成要件，即本人只有在有過錯的情形下，才可能構成表見代理，本人在表見代理制度中承擔的是“過錯責任”。

另外，贊同肯定說的有些學者還認為，“本人存在過錯”是構成表見代理的必然條件，沒有必要再單獨規定其為一個構成要件。其理由是：造成表見代理，使相對人誤認為無權代理人具有代理權的表象，在相對人無過失的情況下，必然是因為本人授權行為有瑕疵或疏于管理未采取必要的防范措施所致，或采取嚴格的防范措施會影響代理業務的開展而不愿實施所致，因此，本人在主觀上必然具有一定的過錯。

第二種觀點：否定說，認為表見代理的成立，不應以本人過錯為必要條件。即使本人主觀上沒有過錯，只要存在使第三人“有理由相信”行為人有代理權的客觀情況，即可成立表見代理，即本人承擔的是“無過錯責任”。但私刻公章、偽造文件等欺詐犯罪行為阻卻表見代理的形成。

第三種觀點：折中說，對第一和第二種觀點的折中，認為只要有使善意相對人信賴行為人有代理權并與之交易的表見事實的出現便可推定本人有過錯，構成表見代理，除非本人有充足的證據能夠證明其對表見事實這一客觀現象的產生無過錯。該說認為本人承擔的是“過錯推定責任”。

對以上三種觀點，本文傾向于第二種觀點，本文通過對第一種與第三種觀點的分析，來闡明理由。

首先分析肯定說。

肯定說認為本人過錯為表見代理構成的要件有如下理由：

（1）讓無辜的本人在無法控制、無法預料的情況下為無權代理人的過錯承擔責任，既不合情理，也違背了民法公平自愿原則。所以本人過錯作為表見代理構成要件符合民法的基本原則。

（2）讓本人過錯成為表見代理構成要件符合表見代理的理論基礎即表示主義理論。表示主義認為表意人在作出意思表示時，應當考慮到種種情況，清楚表示自己的意思，使內心意思與表示意思一致。如果出現不一致，不論出于故意或過失，表意人都是有過錯的，根據責任自負原則，表意人當然要為自己的過錯負責。所以表示主義中實際上已經包含了行為人的過錯。表見代理是基于表示主義理論產生，因而本人（表意人）應對自己有關代理權的意思表示負責，如果出現本人的真實意思與本人有關代理權的意思表示不一致，則本人一定是有過錯的，本人應對善意無過失的相對人承擔責任。

（3）肯定說還提出“風險控制理論”，來完善該學說。該理論認為應當將風險分配給支付最小成本即可防止風險發生的人即優勢風險承擔人。該說認為，在表見代理中相對人是優勢風險承擔人，所以如果出現本人無過錯，相對人也無過錯，而無權代理人以本人名義行使代理權時，構成的無權代理是狹義的無權代理，風險由相對人承擔。具體理由是：1、在通訊技術、網絡技術高度發達的今天，較之本人，相對人更容易避免無權代理的發生。2、在現代社會，本人與代理人密切關系在很大范圍內已不存在。由于交易主要發生在陌生人環境里，與本人沒有關系而自稱是代理人的比以前更多更容易，對此本人是防不勝防。所以在本人與相對人都無過錯的情況下，讓風險讓與更易于防范無權代理、表見代理發生的相對人來承擔，更符合優勢風險承擔人之標準的理論，以期實現經濟效率的目的。

（4）肯定說還指出否定說的缺點進一步證明其主張的合理性。肯定說認為如果本人過錯不是表見代理的構成要件的話，那么會造成以下不良的后果：一是給人們造成人人自危、惟恐禍從天降的不安全感，使法律因此喪失安全性和可預測性；二是，在我國商業信譽較差，欺詐頻繁的情況下，還會鼓勵私刻公章、偽造證件等欺詐行為的發生，造成市場經濟秩序的混亂；三是使表見代理更容易構成，使相對人在行為時怠于積極審查代理人的代理權，從而造成更多無權代理的發生。

本文認為，代理人制度關系本人與相對人雙方利益，這兩種利益體現著不同的法律價值。而一項法律制度的確立，均代表著一定的價值取向，如果正確把握表見代理制度的價值取向，那么本人過錯是否為表見代理構成要件這一問題便迎刃而解了。具體分析一下，在相對人的利益中包含了交易安全、誠實信用以及維護代理制度等重要的價值因素。當善意相對人基于正當信賴而與表見代理人為法律行為時，如果不考慮相對人利益，則勢必引起一般人不愿欲與代理人交易，不僅社會交易受影響，代理制度也將有名無實。因為在這種情況下，本人可以輕易否定一項交易，使交易安全難以保護，而且相對人是抱著誠信態度從事法律活動的，如果法律對此不能給予應有的保護，將直接損害民法中的誠實信用原則，這都是現代法律制度所難以接受的。反過來，如果忽視本人利益，則違反的可能是民法中的自愿原則。但是，隨著民法觀念由個人本位向社會本位的轉變，民法中的意識自治原則受到一定程度的限制，如善意取得制度、時效制度等都是對該原則的限制。相對來說，倡導交易、維護誠信則是所有法律孜孜以求的永恒的價值目標。所以價值選擇的最終結果是，應該犧牲本人利益來保護善意相對人的利益。而做這樣的取舍，并不單單為了保護善意相對人個人的利益，更多是為了保護屬于社會集體利益的交易秩序價值。

通過對本人利益與相對人利益所體現的法律價值比較，可以看出肯定說的第一個理由是站不住腳的。而第二種觀點否定說，即認為當善意無過失的相對人有理由相信無權代理人有代理權，而不論本人是否有過錯都構成表見代理，是符合表見代理制度的價值取向。

肯定說還運用表示主義理論來論證其合理性，對此本文持異議。當然對這表示主義理論本身，本文不表異議。但是我們要注意到該理論的前提是，表意人得作出意思表示，不論是明示的表意行為還是默示的表意行為，而在表見代理中存在本人對無權代理人的行為不知情，也沒有理由知情，根本無法作出表意的情形。比如（例1），甲乙系夫妻關系，根據現行婚姻法規定兩人對婚后財產歸屬做了約定。后妻未經過夫同意，將屬于夫的電腦擅自賣掉，盡管夫無過錯，連做表意的機會都沒有，但妻的這種無權代理行為已然構成表見代理。這就說明表見代理中存在不適用表示主義理論的情形，那么“構成表見代理本人必然是有過錯”的主張就不成立，所以肯定說的這第二個理由也是站不住腳的。對此，筆者要說明一點：有人認為夫妻之間因締結婚姻而自然生成代理權（學理上一般稱之為日常家事代理權），這種代理權是基于法律規定，而非基于夫妻一方對另一方的授權行為，故應將其定性為法定代理權，那么夫妻一方對另一方的代理就是有權代理，則不可能構成表見代理。這種觀點其實針對只是夫妻的共同財產，而現行婚姻法已明確規定夫妻雙方可以約定財產歸屬，這樣夫妻一方未經過另一方同意處理另一方的財產就是無權代理行為，所以是可以形成表見代理的。另外，就算針對夫妻的共同財產，如果夫妻一方明顯超出日常家事界限的民事代理，仍應獲得另一方的授權，在一方未獲授權而客觀上形成讓善意相對人相信其有授權時，則適用表見代理。

肯定說的第三個理由，即讓風險控制理論作為“本人無過錯且相對人也無過錯情形下，主張構成狹義無權代理”的理論根據也是站不住腳的。比如（例2），本人甲授權乙代售一房屋，底價10萬元，而乙則以8萬元的價格賣于丙，該底價為交易秘密，本人甲不可能告之他人或將代理權的限制載于授權證書中，乙超出范圍行代理行為，本人甲和相對人丙均無過錯，顯然也構成表見代理。而該案若按肯定說的觀點，則應構成狹義無權代理即讓丙承擔乙無權代理的不利后果，這顯然是不合理的。并且在這個案例中相對人丙并不比本人甲更容易避免風險，相對人丙并不是肯定說第三個理由中的“優勢風險承擔人”。當然“風險控制理論”本身沒有理論缺陷，只是該理論在表見代理中存在“無能為力”的情形。

肯定說第四個理由也有不妥之處。肯定說認為若采納否定說，即本人承擔無過錯責任，會鼓勵私刻公章、偽造證件等欺詐行為的發生，造成市場經濟秩序的混亂。我們認為無權代理人通過私刻公章、偽造證件等這些犯罪行為所呈現的代理表象，構成的是虛假的表見代理，非真正意義上的表見代理。理由闡述：1、我們應該從表見代理的相對人需為善意無過失且為“有理由相信”，這個角度分析。在現代社會中，任何一個正常人不會僅憑一個公章或一張證件就輕信一個陌生人，并且相對人有合理謹慎的注意和審查義務，并且在如今通訊、網絡技術如此發達的社會這也不需要花費很多的成本。如果業務標的額大的話，正常的商人通常還會實地考察。所以僅憑一個公章或一張證件是不能構成“有理由相信”的。2、在表見代理中，本人承擔無過錯責任隱含的前提條件是，本人與無權代理有牽連，這些牽連關系有些是因為本人的過錯導致，有些并非本人的過錯導致。牽連關系大致有以下幾種情形：一是本人的表示行為所致；二是本人先前行為所致（如例2中本人先前的無過錯的授權行為），三是本人與無權代理人的身份關系所致（如例1中甲乙的夫妻關系），等等。而私刻公章、偽造文件等犯罪行為構成的代理假象，與本人根本沒有牽連，所以是虛假的表見代理。

肯定說第四個理由，還認為否定說會導致表見代理更容易構成，使相對人在行為時怠于積極審查代理人的代理權，從而造成更多無權代理的發生。我們認為這個理由顯然是不妥當的。如果相對人怠于審查，那么相對人則是有過失的，因為相對人具有合理的、謹慎的注意與審核義務，而在表見代理制度中，如果相對人有過失是不構成表見代理的，這在各國的表見代理的立法中都是得到一致認可的。

我們再來分析折中說。

折中說認為肯定說無法顧及相對人的利益，不能維護交易安全，不能顧及法的效率的價值；否定說又無法顧及本人的利益，違背法的公平的價值，那么就應該采取“本人承擔過錯推定責任”的原則，即只要有使善意相對人信賴行為人有代理權并與之交易的表見事實的出現便可推定本人有過錯，構成表見代理，除非本人能證明自己無過錯。如果在舉證責任倒置后，本人能證明自己是無過錯的，而相對人也是無過錯的，那么采用“公平原則”，由無過錯的本人和善意相對人共同承擔后果。該說似乎是中庸之道，是合理的，其實不然。理由：1、過錯推定責任，歸根結底是一種過錯責任，本人還是只有在有過錯的情況下才承擔表見代理的法律后果。該說與肯定說一樣，都背離了表見代理制度的價值取向。2、該說仍然不能解釋本文例2構成表見代理的情形，例2中本人甲顯然能證明自己無過錯，但依舊要承擔不利的法律責任。該說只不過在本人的舉證責任上做了些有利于本人的改變，與肯定說相較只是“換湯不換藥”。3、該說認為，在本人以及相對人都無過錯的情況下，由本人和相對人根據公平原則承擔責任，這種觀點是不妥當的，讓善意無過失的相對人承擔責任，仍然是違背了表見代理保護交易安全的價值取向。

本文認為，第二種觀點否定說，即表見代理中本人承擔無過錯責任，更合理。當然，需要申明的一點是：否定說雖然否認本人過錯為表見代理的構成要件，但不否認本人過錯可以作為“相對人有理由相信無權代理人有代理權表象”的佐證。

除了以上分析的理由，再補充幾點：

1、通過本文例1以及例2可以說明否定說將本人有過錯以及和本人無過錯均會構成表見代理的情形都全面概括了。
　　2、否定說符合國際上表見代理擴大的趨勢。從世界各國立法、司法實踐看，表見代理的范圍有擴大的趨勢。《德國民法典》是最早確定表見代理制度的，但其表見代理的范圍最窄，僅規定了“代理權以意思表示通知第三人，在授權人向第三人通知代理權消滅前，”“代理權未依代理權授予之同一方式撤回”以及“授權書未交還授權人或未宣告無效前”這幾種具體的表見代理情形，其他表見代理情形未做規定。而之后的《日本民法典》第110條規定，明確提出了當代理人超越代理權時，第三人“有正當理由相信”就構成表見代理，這比《德國民法典》的表見代理范圍要寬廣。并且我國《合同法》第49條，關于表見代理的規定比日本還要寬泛，并且“有理由相信”比日本民法的“有正當理由相信”條件還要寬泛。
　　綜上，筆者主張本人（被代理人）不論主觀上有無過錯，只要善意且無過失的相對人有理由相信無權代理人有代理權，該代理行為即有效。因理論水平所限，文中存在的不妥之處，敬請指正。再次討論表見代理構成要件這一問題，更多的是希望，通過爭論與探討，盡早的形成一致意見，使得表見代理制度在法院的審判實務中不再出現類似的案情卻出現不同判決的情形。