勞務派遣法定連帶賠償責任研究
作者:張松霞 發布時間:2014-05-09 瀏覽次數:2828
摘要:勞務派遣作為一種新興的勞動用工方式,在市場上發揮著重要的作用,但實踐中也出現了許多不容忽視的問題。
一、勞務派遣關系的特殊構造
(一)勞務派遣的概念
勞務派遣最早起源于美國,之后陸續在日本、西歐等地區和國家出現。但各國立法中對勞務派遣的稱謂有所不同:日本、韓國、臺灣地區使用"勞動派遣"一詞,德國將其稱為"雇員出讓"或者"員工出讓",歐洲其他各國、美國以及國際勞工組織則將其稱之為"臨時勞動"或者"租賃勞動",并將由此形成的雇傭關系稱為"臨時雇用關系"。
對于勞務派遣,我國學界亦稱勞動派遣、派遣勞動。上個世紀七十年代,勞務派遣制度傳入我國。北京外企人力資源服務有限公司(簡稱FESCO)是我國最早成立的勞務派遣公司。 90年代中期,勞務派遣開始盛行。當時中國社會上存在大量的農村勞動力轉移就業和城鎮下崗失業人員需要再就業。對于農村勞動力而言,其外出就業時,往往由于信息不靈通而找不到用人單位,其職業技能、法律素質、城市生活知識等方面也難以滿足轉移就業的需要。通過勞務派遣的形式,建立勞務派遣單位,將當地農村勞動力組織起來,由勞務派遣單位為其尋找用工單位,對其進行職業技能等方面的培訓,保障其合法權益,有利于促進農村勞動力轉移就業以及很好地維護其合法權益。對于城鎮下崗人員而言,通過勞務派遣的方式,建立勞務派遣單位,將城鎮下崗失業人員組織起來,從事一些臨時的、靈活的就業,也符合城鎮下崗失業人員等就業困難群體的需要。隨著我國高校的擴招,高校大中專畢業生就業壓力日趨嚴重,通過勞務派遣實現就業也不失為一種選擇。因此,勞務派遣這種用工形式以其適應社會用工需求、降低人力資源成本方面的優勢,在21世紀初期迅速發展壯大。但實踐中也產生了許多不容忽視的問題:勞務派遣被濫用,就業穩定性差,同工同酬難以實現,規避法律、逃避責任現象突出等等。
為規范勞動用工市場,保護弱勢勞動者合法權益,2008 年
(二)勞務派遣三方主體之間的法律關系--責任承擔的理論基礎
勞務派遣制度與傳統用工模式相比,因三方主體(勞務派遣單位、被派遣勞動者、用工單位)的存在而形成"三角關系"已是共識。因此,厘清勞務派遣單位與被派遣勞動者、用工單位與被派遣勞動者、勞務派遣單位與用工單位之間的法律關系是理解勞務派遣制度的前提。對此,理論界一直存在一重勞動關系學說和二重勞動關系學說的爭論。
1.一重勞動關系學說
一重勞動關系學說認為被派遣勞動者與勞務派遣單位和用工單位之間只存在一重勞動關系,即勞務派遣單位和被派遣勞動者之間存在勞動關系。用工單位與勞務派遣單位簽訂勞動派遣協議成立民事合同關系,基本上適用合同法。歐盟、法國、日本、我國臺灣等國家和地區都堅持采一重勞動關系學說。在持一重勞動關系學說的學者中,又分為勞動給付請求權轉讓說、真正利他契約說和一重勞動關系雙層運行說。
(1)勞動給付請求權轉讓說
該學說認為,用工單位和被派遣勞動者之間是勞務關系,不受勞動法調整。勞務派遣單位將自己對被派遣勞動者的勞動給付請求權讓與用工單位,用工單位基于這種讓與,有權指揮被派遣勞動者工作,并接受被派遣勞動者的勞動給付。
(2)真正利他契約說
派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同是一種真正的為第三人利益的合同,作為第三人的用工單位對被派遣勞動擁有直接的、獨立的勞動給付履行請求權,從而當然享有指揮監督被派遣勞動,使其實際履行勞動給付義務所必需的指示權,被派遣勞動有向用工單位履行勞動給付的義務。
(3)一重勞動關系雙層運行說
該學說認為,在勞動派遣中,只出現勞動力與生產資料的一重結合。存在的是一重勞動關系的雙層運行,而不是雙重勞動關系。 勞動關系存在著所謂的"兩個層次",即由用工單位對被派遣勞動者進行勞動過程中的管理、監督,履行相應的義務,而其他勞動管理事務則由勞務派遣單位運作實施,勞務派遣單位僅是用工單位管理事務的代理主體,雙方都只是行使部分用人職能,這兩部分職能的有機結合才構成一個用人單位的完整職能。
2.雙重勞動關系說
雙重勞動關系學說認為在勞務派遣中,勞務派遣單位和被派遣勞動者之間,以及用工單位和被派遣勞動者之間形成的都是"特殊勞動關系"。 勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同,存在法定勞動關系,被派遣勞動者在用工單位的指揮監督下,為用工單位工作,存在事實勞動關系。該學說判斷被派遣勞動者和用工單位成立勞動關系的標準--單位對勞動者享有管理、雇傭、解雇、懲戒、監督和指揮等權利。這樣在勞務派遣的"三方"主體之間,形成了一個法定勞動關系(勞務派遣單位和被派遣勞動者之間)和一個事實勞動關系(用工單位和被派遣勞動者之間)。"雙重勞動關系說"在美國學界比較盛行,同時還提出了"共同雇主" (joint employer) 的概念。
通過上述分析,不難發現,無論是堅持一重勞動關系說,還是堅持雙重勞動關系說的學者,普遍認為勞務派遣單位與被派遣勞動者基于簽訂勞動合同存在勞動合同關系,勞務派遣單位與用工單位之間基于訂立勞務派遣協議形成民事合同關系。兩大學說爭論的焦點集中在用工單位與被派遣勞動者之間關系上。雙方均認同用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系不同于勞務關系以及一般的勞動關系,具有"特殊性"。只是一重勞動關系說的學者認為二者的特殊性還沒有足以使二者的法律關系徹底的偏向勞動關系,而雙重勞動關系的學者則認為二者的特殊性己經足以將二者的法律關系確定為勞動關系。在不同的理論體系下,勞務派遣單位和用工單位對被派遣勞動者的責任承擔將會不一樣。
二、我國勞務派遣法定連帶賠償責任規定的立法轉變
(一)原九十二條之規定
2008年施行的《勞動合同法》第九十二條對勞務派遣法定連帶賠償責任首次予以規定:勞務派遣單位違反本法規定的,給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。法定連帶賠償責任制度是《勞動合同法》亮點之一,但其合理性的爭論一直存在,實務界對于原九十二條的適用也出現較大分歧。
1.合理性爭論
(1)合理說
勞動法的社會屬性促使社會本位替代了以私法平等保護理念為核心的個人本位,因為"任何國家的勞動關系都具有強資本、弱勞工的特點,因此才會產生以傾斜保護為特征的勞動法"。 勞務派遣是對正常用工的補充形式,從其誕生之初就是以"打零工"為特征的,一般只能從事那些沒有特殊勞動技能要求和特殊職業屬性的工作,不會涉及到商業秘密、重大人身利益、社會安全等因素。可見,被派遣勞動者在勞動關系中,無論對勞務派遣單位還是用工單位,都處于更加弱勢的地位,其利益更容易被侵犯。因此,我們需要從立法和政策上都對勞務派遣更加嚴格的規范,將其控制在一個比正常用工更嚴格的制度環境中。
勞動派遣下,用工單位與勞務派遣單位聯系緊密,作為一個勢單力薄的勞動者僅憑一己之力,很難知道是誰的過錯造成了自身合法權益的喪失。規定連帶賠償責任的原因,最本質的原因是為了保護弱勢的勞動者,不至于"由于對勞務派遣中派遣單位、用工單位與被派遣勞動者三者之間法律關系的認識分歧以及相關法律規范的不完善,使得實踐中被派遣勞動者權益受到侵害之后,派遣單位和用工單位相互推誘,被派遣勞動者得不到及時有效的救濟"。 而連帶賠償責任顯然對勞動者的保護力度較大,也更具有可實施性。對"解決用工單位不實際承擔責任、勞務派遣單位實際承擔不了責任的問題,以最大限度地保障被派遣勞動者受損的權益得到賠償,都具有重要的意義和積極的法律效果"。
(2)不合理說
一是立法定位模糊。《勞動合同法》第五十八條規定:"勞務派遣單位是本法所稱用人單位,應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同……"。第五十九條規定:"勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。" 即立法上規定勞務派遣單位是用人單位,與被派遣勞動者訂立勞動合同,形成法定勞動關系。要派單位是用工單位,與勞務派遣單位之間訂立勞務派遣協議,明確雙方權利義務。但雙方之間勞務派遣協議性質如何,法律未予明確規定。《勞動合同法》通過使用"用人單位"、"用工單位"兩個不同的概念,似采取的是"一重勞動關系說"。但原九十二條用工單位連帶責任的規定,基本可歸于"共同雇主"之觀點。 依據原九十二條的規定,在勞務派遣過程中,無論是勞務派遣單位違法還是用工單位違法,造成被派遣勞動者損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。既然用工單位不是用人單位,又何以與勞務派遣單位一起承擔連帶賠償責任呢?
二是缺乏法理基礎。連帶責任作為一種加重責任,只在兩種情況下才會出現:一種情況是兩人以上共同違反連帶債務,這種情況承擔連帶責任的條件是,連帶債務承擔人與權利人之間訂有合同。另一種情況是兩人以上共同侵權造成他人損害的,這種情況承擔連帶責任的條件有三個,一是兩人以上共同對被侵權人實施了侵權行為,即侵權人有違法侵害他人權利的過錯,無論是故意還是過失;二是侵權行為對被侵權人造成了損害;三是侵權行為與該損害之間存在因果關系。在勞務派遣中,用工單位與被派遣勞動者之間并沒有合同關系,不會存在違約的情形。所以,用工單位只有可能因侵權而對被派遣勞動者承擔連帶責任。如果用工單位確實因故意或過失與勞務派遣單位一起對被派遣勞動者實施了侵權行為,用工單位與勞務派遣單位理所當然應承擔連帶賠償責任。但根據原九十二之條的規定,用工單位在沒有任何過錯的情況下,也要與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任,顯然不合理,似有"矯枉過正"之嫌。
三是相互推諉不利保護被派遣勞動者。勞務派遣中,三方法律關系在實踐中十分不明確,相應的權利義務也十分混亂,一旦出現爭議,派遣單位和用工單位就互相推諉,拒絕承擔勞動法上的責任,從而造成被派遣勞動者的合法勞動權益受侵害。
2.司法實踐操作中的分歧
筆者梳理了2008年以來本院處理的勞動爭議糾紛,從中抽取了三個典型案例,涉及勞動爭議中出現頻率靠前的工資、福利待遇、工傷待遇、經濟補償金和賠償金等幾大糾紛類別,進行比較分析。
案例一:原告鄭某被被告某人力資源有限公司派遣至被告某電子公司工作。因原告對被告某電子公司調換工作崗位不滿,向被告電子公司請事假4天,并且表示事假期滿后不再回該公司工作。后,原告未回電子公司工作,也未回人力資源公司工作。此后,原告提起勞動爭議仲裁申請,要求兩被告支付加班工資以及賠償金、雙倍工資、解除勞動關系的經濟賠償金和高溫費。仲裁委裁決,電子公司支付原告加班工資3215元、雙倍工資9000元、高溫費207元,人力資源公司承擔連帶責任。原告不服仲裁裁決,起訴至法院。法院審理后認為:關于雙倍工資的問題,給付雙倍工資是因違反法律規定的作為義務而產生的懲罰性給付義務,并非因給勞動者造成損害產生的賠償責任,該給付義務的責任方為勞動合同關系中的用人單位一方,原告要求被告電子公司承擔該責任,法院不予支持。關于加班費,第六十二條規定,支付加班費是用工單位應當履行的義務,故該加班費應由被告電子公司承擔。關于一次性經濟補償金,被告電子公司與原告間無勞動合同關系,由用人單位被告某人力資源公司承擔。關于高溫費,原告不在本案中主張,予以準許。
案例二:被告趙某被原告某勞服公司派遣至原告甲公司工作。后下班途中遭遇車禍,認定為工傷。此后,被告因工傷待遇問題提起仲裁申請。經仲裁,原告不服裁決結果,訴至法院。法院經審理后認為,原告某勞服公司給付被告一次性經濟補償金、伙食補助費、護理費和交通費。原告甲公司是勞務派遣用工單位,被告要求其對原告某勞服公司應當承擔的給付責任承擔連帶責任沒有法律依據,法院不予支持。
案例三:原告周某由被告某勞服公司派遣至被告乙公司工作。
從上述三個案例可以看出,不同案件的審判員(仲裁員),因對勞務派遣關系中三方主體之間法律關系,持有不同的理論觀點,表現在法律適用上有不同的理解。從而,對勞務派遣關系中用工單位和派遣單位對被派遣勞動者的責任分配,有不同的處理方式。有部分觀點認為:勞務派遣單位是完全的用人單位,勞務派遣中的責任應由勞務派遣公司全部承擔,用工單位不承擔;有部分觀點認為:勞務派遣單位和用工單位都行使部分用人職能,因此上述兩單位在其各自職能范圍內對被派遣勞動者承擔責任;有部分觀點認為:勞務派遣單位作為用人單位,因此幾乎在所有相關事項上,勞務派遣單位皆需承擔責任,而勞動者處于用工單位直接管理指揮之下,用工單位對被派遣勞動者造成損害的,應與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任;還有部分觀點認為:從利益歸屬角度,派遣勞動者實際上為用工單位提供勞動,其所創造的勞動價值完全歸屬于用工單位,因此作為最大受益者的用工單位應該承擔責任,勞務派遣單位作為用人單位與其承擔連帶賠償責任。如上述案例所呈現,在不同理念指導下,仲裁機構與法院、法院內部之間的對原九十二條的適用產生了分歧。
(二)修改后的九十二條之規定
修改后的九十二條規定:"勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的,由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款,對勞務派遣單位,吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。"即勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任的前提是勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定,勞動者發生了損害(包括財產損害和人身損害),損害是由用工單位造成的。
筆者認為,新九十二條的出臺,有著積極意義,標志著我國立法上關于勞務派遣單位、被派遣勞動者、用工單位三方主體之間的法律關系定位經歷了一次大的轉變。如前文所述,《勞動合同法》第五十八條、第五十九條規定勞務派遣單位是用人單位,要派單位是用工單位,似采取"一重勞動關系說"。但原九十二條用工單位連帶責任的規定,又應歸于"共同雇主"之觀點。從而,造成了立法定位的模糊,理論上的混亂。新九十二條采取的是"一重勞動關系說",從法理上看更加站得住腳。在用工單位違法勞動合同法有關勞務派遣規定(如未提供相應的勞動條件,未支付加班工資、獎金等福利待遇等),給被派遣勞動者造成損害的情況下,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
之所以這樣規定,也是在《勞動合同法(修正案)》提高了勞務派遣單位的準入門檻,增強勞務派遣單位履行能力的背景之下。《勞動合同法》原五十七條規定:"勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立,注冊資本不得少于五十萬元"。修正案中將第五十七條修改為:"經營勞務派遣業務應當具備下列條件:
(一)注冊資本不得少于人民幣二百萬元;(二)有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施;(三)有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度;(四)法律、行政法規規定的其他條件。經營勞務派遣業務,應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經許可的,依法辦理相應的公司登記。未經許可,任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。修正案一方面以提高公司注冊資本金的方式將勞務派遣單位設立注冊資本從五十萬元增加到二百萬元,另一方面從實行注冊制改為實行許可證制度,增強了對勞務派遣單位設立的規制,提高了勞務派遣單位的實力和抗風險能力,使其能夠負擔起對于被派遣勞動者的責任,有能力履行勞動法上的義務,能夠很好地保護被派遣勞動者的合法權益。這已足以,不需要在勞務派遣單位違法違約而用工單位沒有任何過錯的情況下,非得將用工單位也訂立在十字架上,這對于用工單位顯然是不公平的,也有違我國勞務派遣制度設立的初衷。
需要指出的是,修改后九十二條仍只是籠統地規定勞務派遣單位和用工單位要對被派遣勞動者的損害承擔連帶賠償責任,司法實踐中易產生分歧的現狀將依然存在。因此,進一步明確新九十二條在不同糾紛類別下的適用十分必要。
三、不同糾紛類別下新九十二條的適用思考
勞動派遣中,用工單位與勞務派遣單位之間的責任如何分配,是一個很難回答的問題。關于修改后的九十二條的理解,包含以下兩種情形:一是勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的,用工單位給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任;二是勞務派遣單位違反本法有關勞務派遣規定的,用工單位未給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位承擔責任,用工單位不承擔連帶責任。下文中,筆者將結合我國法律的現行規定,分析不同糾紛類別下,勞務派遣單位和用工單位對被派遣勞動者的責任承擔。
(一)勞動報酬糾紛
《勞動合同法》第五十八條規定:勞務派遣單位是本法所稱用人單位,應當履行派遣單位對勞動者的義務……勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬。第六十條第二款規定:勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。因此,向被派遣勞動者按月支付勞動報酬是勞務派遣單位的法定義務。
實踐中,被派遣勞動者的勞動報酬一般是由勞務派遣單位支付。當勞務派遣單位拖欠被派遣勞動者工資的時候,應由勞務派遣單位承擔勞動報酬補足責任。如果是用工單位未向勞務派遣單位按時足額支付被派遣勞動者勞動報酬,致使勞務派遣單位無法向被派遣勞動者足額支付勞動報酬的,勞務派遣單位與用工單位在用工單位未足額支付費用的范圍內承擔連帶賠償責任。另外,現實中也存在勞務派遣單位委托用工單位向被派遣勞動者直接支付勞動報酬的情況,特別是以現金方式向被派遣勞動者支付報酬的時候,一旦拖欠被派遣勞動者的工資,應由勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
關于支付的勞動報酬低于最低工資標準問題,應由勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。如果因勞務派遣單位克扣被派遣勞動者的勞動報酬導致低于最低工資標準的,應由勞務派遣單位承擔補足責任。
關于未簽訂書面勞動合同產生的雙倍工資問題,筆者認為,簽訂書面勞動合同是用人單位的義務,因此應由用人單位即勞務派遣單位向被派遣勞動者支付雙倍工資。
此外,關于同工不同酬問題。《勞動合同法(修正案)》第六十三條規定:被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則,對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議,載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。因此當因用工單位未實行同工同酬,根據新九十二條之規定,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
(二)社會保險糾紛
《勞動合同法》第五十八條中規定:勞務派遣單位是本法所稱用人單位,應當履行派遣單位對勞動者的義務。因此,勞務派遣單位負有給被派遣勞動者繳納社會保險的法定義務。當勞務派遣單位沒有依法為被派遣勞動者辦理國家規定的養老、醫療、工傷、失業、生育五項社會保險時,由勞務派遣單位承擔為被派遣勞動者辦理補繳社會保險的責任。因未依法參加社會保險而造成被派遣勞動者損失的,由勞務派遣單位承擔賠償責任。如果是因用工單位未向勞務派遣單位按時足額支付被派遣勞動者社會保險費用,致使勞務派遣單位無法繳納社會保險費,造成被派遣勞動者損失的,勞務派遣單位與用工單位應承擔連帶賠償責任。
在這里,筆者著重分析一下工傷待遇案件。人民法院受理的工傷保險待遇案件可以分為兩類:一類是勞務派遣單位已繳納勞動者工傷保險的案件,一類是勞務派遣單位未繳納勞動者工傷保險的案件。對于第一類案件,根據《工傷保險條例》的規定,勞動者向社會保險經辦機構主張工傷保險發放發生的爭議屬于行政訴訟范疇,不屬于民事案件。但勞動者發生工傷事故后主張的伙食補助費、到統籌地區以外就醫所需交通、食宿費用,停工留薪期內的護理費,勞動合同終止的一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金等,屬于工傷待遇的民事案件。《勞動合同法》第六十二條規定了用工單位應該履行的義務。其中第一項規定:用工單位應當執行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動保護。當被派遣勞動者發生工傷事故利益遭受損失的時候,因用工單位沒有為被派遣勞動者提供適當的勞動條件和勞動保護,存在過錯,用工單位應承擔責任。因此,對于此一類工傷待遇案件,應根據第九十二條之規定,由勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。第二類屬于未繳納工傷保險待遇案件,實踐中,勞動人事爭議仲裁委員會和法院都作為勞動爭議案件處理。筆者認為,為被派遣勞動者繳納社會保險是勞務派遣單位的法定義務,為被派遣勞動者提供相應的勞動條件和勞動保護是用工單位的法定義務。在此情形下,勞務派遣單位與用工單位應承擔連帶賠償責任。
(三)加班費、獎金、福利糾紛
《勞動合同法》第六十二條第三項規定:支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇等義務由用工單位承擔。
由于被派遣勞動者實際上在用工單位從事勞動,處于用工單位的管理與控制之下,考勤、工作業績均由用工單位掌握。因此,加班費、績效獎金自然應該由用工單位支付,而與工作崗位相關的福利待遇也應該由用工單位發放。因此,對于加班費、績效獎金、福利待遇糾紛,應根據第九十二條之規定,由勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
(四)經濟補償金、賠償金糾紛
《勞動合同法實施條例》第三十一條規定,勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償,依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。第三十二條規定,勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的,依照勞動合同法第四十八條的規定執行。因此,對于因勞動合同的解除和終止而發生的經濟補償金、賠償金,由勞務派遣單位承擔。