某銀行推出了一款理財產品，該款理財產品預期年收益率為5.3%，認購募集期為5月2日至5月7日，起息日為5月8日，5月15日到期。但在銀行與用戶簽訂的理財協議中卻這樣寫道：該產品預期年收益率為5.3%，清算時實際收益未達5.3%，因投資存在風險，用戶承擔責任；清算時實際收益超過5.3%，超出部分收益歸銀行所有。這不僅讓人產生了疑問：用戶將資金放置銀行以求收益，而清算時卻出現“虧損部分用戶承擔，溢出收益歸還銀行”，銀行是否濫用自身優勢地位，加重用戶風險，這個條款屬不屬于無效的格式條款？

 

1、格式條款的概念及構成要件

 

《合同法》第三十九條規定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”

 

2、銀行理財協議中關于收益的規定是否屬于格式條款？

 

根據上述對格式條款的定義，可以得到，格式條款的認定需包括以下構成要件：

 

（1）、為重復使用而預先擬定；

 

（2）、客觀上減免了自身責任；

 

（3）、加重了對方風險。

 

那么銀行理財產品是否符合以上要件，從而構成格式條款呢？

 

首先，銀行理財協議是為重復使用而預先擬定的條款，并未先行與客戶協商。同保險合同、移動通信合同等類似，銀行理財協議也是在消費之初便已擬定，銀行以此簡化交易過程，達到快速交易的目的。

 

其次，該條款從表面上看，減免了銀行責任。“虧損部分由消費者承擔，超預期收益屬于銀行”這一規定使銀行理財產品在沒有達到協議中約定的預期收益時，并無需向消費者承擔違約等責任，而一旦收益超過預期收益，銀行則可從中獲取超額部分的利潤，從客觀上看，銀行自身承擔的風險大大降低。

 

第三，該條款加大了消費者風險。消費者將資金用于購買理財產品的目的是為了獲取更大的收益，使資金發揮最大的生利作用。而該條款使超出預期部分的收益歸于銀行，與消費者追求更大收益的目的相違背。一旦收益沒有達到預期收益，由此產生的損失和風險則盡數歸于消費者，而對于消費者來說，通常情況下對于市場的變化尤其是金融市場的波動并不敏感，故而抵抗風險的能力也遠低于銀行，該條款的設置無疑使消費者處于不利位置。

 

故銀行理財協議符合合同法關于格式條款的規定，屬于格式條款。

 

3、該條款是否屬于無效格式條款？

 

我國《合同法》中關于格式條款無效的規定主要集中在合同法第五十二和五十三條，包括1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3、以合法形式掩蓋非法目的；4、損害社會公共利益；5、違反法律、行政法規的強制性規定；6、造成對方人身傷害的；7、因故意或者重大過失造成對方財產損失的。銀行理財協議若符合上述無效規定，自然無效，這也是法律的強制性規定。但細觀銀行理財協議的性質，銀行理財協議的合同主體為銀行和消費者，我國民法注重契約自由的原則，因此，當銀行理財條款并不存在上述法律明文規定無效的情形時，該協議的效力是否當然的一律有效呢？對此，筆者認為，基于理財合同與保險合同的相似性，我們可借助保險法中的相關規定予以認定。

 

保險法第十七條規定：“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。”

 

從上文的分析中可知，銀行關于理財產品收益的強制性規定屬于格式條款，故銀行在于消費者簽訂理財合同時應通過口頭過書面形式對該條款作出說明。故銀行可通過對該條款字體加大、加粗等書面方式明確提示，也可督促業務員在于消費者訂立合同時對該條款作出特別說明。根據民法意思表示自由的原則，經提示說明后，消費者仍在自愿、自由的意識下作出了訂立合同的意思表示，則該條款屬于生效條款。若訂立合同時，銀行并沒有以任何形式對該條款作出特別說明，消費者在不知情的情況下訂立合同，一旦發生爭議，根據《合同法》第四十一條的規定“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋”的規定，銀行便需對此承擔不利責任。