監(jiān)護制度是一項重要的民事法律制度。它關(guān)系著對未成年人和處于特殊情況下的成年人合法權(quán)益的保障問題，從而也關(guān)系到家庭的穩(wěn)定及社會的發(fā)展。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，加上傳統(tǒng)立法思想的禁錮，我國現(xiàn)行關(guān)于未成年人的監(jiān)護權(quán)的規(guī)定存在諸多不足。本文試從未成年人監(jiān)護制度的概述入手，進而對現(xiàn)行未成年人監(jiān)護制度進行檢討，并進一步分析不足的原因，最后提出現(xiàn)行未成年人監(jiān)護制度的矯正措施。

 

一、未成年人監(jiān)護制度的概述

    

理論界對于監(jiān)護制度的界定極不統(tǒng)一，筆者較為贊同楊立新教授關(guān)于監(jiān)護制度的定義：監(jiān)護制度是指對于不在親權(quán)照護之下的未成年人以及精神病人等無民事行為能力人和限制民事行為能力人，為其人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的照護而設置的民事法律制度。對未成年人和精神病人實行監(jiān)護職責的公民或單位稱為監(jiān)護人。

 

我國歷代立法中鮮見有監(jiān)護制度,直到清朝末年，在修訂法律館組織下，由松岡義正起草的民律總則、債權(quán)、物權(quán)和禮學館負責起草的親屬、繼承五編即名為《大清民律草案》中才把監(jiān)護設為一章。雖然條文中采納一些資產(chǎn)階級(主要是大陸法系國家)的法律規(guī)定，但更多的是注重吸收中國傳統(tǒng)社會歷代相沿的禮教民俗。我國現(xiàn)行監(jiān)護制度是沿用1986 年發(fā)布的《民法通則》，主要規(guī)定在《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第二章第二節(jié)中，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《最高院意見》)中作了補充規(guī)定。被監(jiān)護人由于其民事行為能力的缺陷從而導致其享有民事權(quán)利和承擔民事義務受到影響，因此設立監(jiān)護制度的目的就是通過監(jiān)護人保護和照顧被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)等合法權(quán)益，彌補被監(jiān)護人行為能力的不足，同時也要求監(jiān)護人對被監(jiān)護人加以監(jiān)督和約束，防止他們實施違法行為。一旦被監(jiān)護人實施違法行為造成他人利益的損害，監(jiān)護人對此應承擔民事責任，進而起到穩(wěn)定社會秩序的作用。

 

二、現(xiàn)行未成年人監(jiān)護制度之不足

 

（一）無親權(quán)制度，未將親權(quán)與監(jiān)護權(quán)明確區(qū)分。親權(quán)，是指父母對其未成年子女所行使的權(quán)利，該權(quán)利的基礎(chǔ)在于父母與未成年子女這一特定的身份關(guān)系。監(jiān)護權(quán)是個人或組織基于指定或法定而對法律上規(guī)定的特殊對象管理、保護的職責。我國未區(qū)分親權(quán)和監(jiān)護權(quán)，不論是未成年人還是無民事行為能力或限制民事行為能力的人，均由監(jiān)護人對其行使監(jiān)護職責。我國《民法通則》第16 條第1 款明確規(guī)定了“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。”這說明我國的立法未將親權(quán)與監(jiān)護明確區(qū)分。按狹義監(jiān)護概念進行法律操作的國家明確區(qū)分了親權(quán)和監(jiān)護權(quán)，大都是在民法典“親屬編”中將親權(quán)和監(jiān)護分章規(guī)定。如《德國民法典》第四編親屬法，第二章親屬關(guān)系，第三章監(jiān)護；《日本民法典》第四編親屬，第四章親權(quán)，第五章監(jiān)護。他們都認為親權(quán)和監(jiān)護是兩種不同的制度，監(jiān)護是作為親權(quán)的補充制度而存在的。而且，監(jiān)護不僅包括對未成年人，還包括無民事行為能力和限制民事行為能力的成年人。因此，實際上監(jiān)護和親權(quán)并不是一回事。從范圍上講監(jiān)護的對象遠大于親權(quán)。監(jiān)護一般是對不在親權(quán)下的未成年人和其他處于特殊情況下的成年人才實施的保護措施。在我國《民法通則》的現(xiàn)行規(guī)定中以及經(jīng)過修正的《婚姻法》中既未設立親權(quán)，也沒有獨立的監(jiān)護制度。

 

（二）法人、組織行使監(jiān)護權(quán)規(guī)定不具體。我國《民法通則》規(guī)定，下列組織可擔任監(jiān)護人，即未成年人父母的所在單位和精神病人的所在單位、未成年人和精神病人住所地的居民委員會、村民委員會以及民政部門。雖然國外立法也有讓法人、組織擔任監(jiān)護人的趨勢，但他們的做法是：首先盡量找自然人擔任監(jiān)護人，在確實無法確定時，才由公共機構(gòu)或組織來承擔。這種公共機構(gòu)或組織通常為慈善機構(gòu)或基金會法人，這些機構(gòu)委托其職員來監(jiān)護，所以最終的落腳點還是由自然人擔任監(jiān)護人。我國民法未作此詳細規(guī)定，法人、組織擔任監(jiān)護人的具體操作辦法也沒有規(guī)定。如此籠統(tǒng)地將沉重的監(jiān)護責任加諸于法人、組織身上，不利于被監(jiān)護人的健康成長和合法權(quán)益的保護。

 

（三）對監(jiān)護人的權(quán)利義務的規(guī)定不平衡。關(guān)于監(jiān)護的實質(zhì)，法學界存在著爭議，爭議的焦點是我國的監(jiān)護制度究竟是權(quán)利還是義務。一種觀點認為：監(jiān)護是一種義務。持這種觀點的人較多。另一種觀點認為：監(jiān)護是一種權(quán)利。筆者認為：監(jiān)護既是一種義務，又是一種權(quán)利。而我國《民法通則》及《民通意見》中對監(jiān)護的規(guī)定是一種職責、一種義務。雖然《民法通則》第18 條第2 款規(guī)定“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利，受法律保護”。嚴格來講，該款規(guī)定的權(quán)利只是徒具其表，缺乏實質(zhì)內(nèi)容。國家要求公務員為國家工作，所以付給公務員工資，要求大家為社會奉獻，所以在鼓勵奉獻的同時，通過社會肯定和實物獎勵的形式予以表彰。而監(jiān)護人同樣也在承受著一種不屬于他的社會義務，民法稱之為職責。公務員承擔管理社會事務的職責，社會賦予其一定的優(yōu)先權(quán)，法律要求有監(jiān)護能力的人承擔監(jiān)護責任，但對之卻沒有規(guī)定相應權(quán)利或從某種形式上予以補償和獎勵的措施。盡管《民法通則》第18 條第2 款規(guī)定監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利，受法律保護，然而缺乏實質(zhì)性的權(quán)利條款。從法律關(guān)系主體的權(quán)利義務的公平性的角度來考慮，單純義務性不符合公平原則，而且由于監(jiān)護人在長期的監(jiān)護過程中，缺乏補償機制，視被監(jiān)護人為包袱，不愿意履行或較好履行法律所規(guī)定的義務，不利于被監(jiān)護人的健康成長和合法權(quán)益的保護。

 

（四）未設立專門的監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)護決定機構(gòu)。未成年人父母所在單位或精神病人所在單位、居民委員會或村民委員會既可作監(jiān)護人，又擁有決定監(jiān)護事務的權(quán)力，但缺少監(jiān)督制約機制。如果監(jiān)護人不履行職責或履行職責不符合法律規(guī)定，卻無人監(jiān)督，使監(jiān)護流于形式。為了監(jiān)督監(jiān)護人忠實履行義務，大陸法系的各國民法都有監(jiān)護監(jiān)督人、監(jiān)護決定機構(gòu)的規(guī)定。例如：意大利、法國和我國臺灣地區(qū)的民法均規(guī)定了監(jiān)護監(jiān)督人，對其產(chǎn)生、資格阻礙、職責作了類似于監(jiān)護人的規(guī)定。同時，各國民法都規(guī)定了對監(jiān)護事務具有決定權(quán)的機構(gòu)。例如：意大利的監(jiān)護法官、法國的親屬會議、我國臺灣地區(qū)的親屬會議，這是大陸法系國家與我國在監(jiān)護制度立法上的重要區(qū)別，值得我們借鑒。

 

三、現(xiàn)行監(jiān)護制度存在不足的原因分析

 

（一）“宜粗不宜細”立法思想的影響。長期以來，由于“宜粗不宜細”立法思想的影響，我國于1986年問世的《民法通則》的內(nèi)容過于簡單、抽象，許多現(xiàn)象在得不到反映，無法可依，同時還缺乏與其他有關(guān)法律的配套，法律規(guī)定過于籠統(tǒng)，不便于實踐中具體操作。隨著社會的發(fā)展，這種立法思想指導下的立法的弊端不斷暴露，無法適應時代發(fā)展的需要，給經(jīng)濟和社會的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響，反映在監(jiān)護制度上也是如此。

 

（二）經(jīng)濟體制變革的影響。1986 年的《民法通則》是建立在計劃經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的，當時的國民經(jīng)濟基礎(chǔ)還比較薄弱，公民擁有的私有財產(chǎn)不多。“企業(yè)辦社會”的現(xiàn)象很普遍，社會福利未實現(xiàn)社會化，在監(jiān)護制度方面是單位承擔的責任過多。1992 年，我國實行市場經(jīng)濟之后，經(jīng)濟體制出現(xiàn)了重大變革，現(xiàn)代企業(yè)制度的建立、私營經(jīng)濟、個體經(jīng)濟的發(fā)展，社會財富不再平均地流向每一個人，競爭在各行各業(yè)及個人之間加強，擁有千百萬的資產(chǎn)與一無所有的人同時存在。反映在監(jiān)護制度方面，就是有的被監(jiān)護人，親屬、朋友爭當監(jiān)護人，有的被監(jiān)護人卻無人愿意承擔監(jiān)護責任，監(jiān)護成了爭奪財產(chǎn)的手段。

 

（三）公民權(quán)利意識的增強。民法為權(quán)利法，它是實現(xiàn)人權(quán)的手段。在改革開放之前，我國存在過不尊重民事權(quán)利的歷史記錄。現(xiàn)代民法則倡導“權(quán)利本位”，反映在監(jiān)護制度方面，成年人的監(jiān)護制度不僅需要保護本人的理念，更要尊重本人決定的權(quán)利。現(xiàn)代各國在監(jiān)護制度方面的改革都是以保護并尊重障礙者的意識及權(quán)利為主的。而我國現(xiàn)行制度只注意保護被監(jiān)護人的利益，卻沒有考慮到尊重他們自己決定的權(quán)利。

 

四、現(xiàn)行未成年人監(jiān)護制度之矯正措施

 

（一）設立親權(quán)和監(jiān)護兩種制度。以監(jiān)護制度作為親權(quán)制度的補充對未成年人而言，首先應當確認的保護制度是親權(quán)，如果未成年人的父母健在，沒有喪失或被剝奪親權(quán)的法定事由，其父母就享有親權(quán)，未成年人在父母親權(quán)的照護下，人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益可以得到完備的保護。當未成年人喪失親權(quán)保護的時候，如父母雙亡、父母放棄或轉(zhuǎn)讓親權(quán)、父母喪失親權(quán)等，未成年人的保護就只能通過監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)進行。因而在未成年人的監(jiān)護權(quán)問題上，必須是在未成年人喪失親權(quán)保護的情況下，才能獲得監(jiān)護權(quán)的保護，即親權(quán)喪失之后，才能對未成年人發(fā)生監(jiān)護權(quán)。所以說，應當單獨設立親權(quán)制度，承認監(jiān)護是親權(quán)的補充，這更有利于保護未成年人的合法權(quán)益。

 

（二）完善社會組織擔任監(jiān)護人的規(guī)定。廢除未成年人由其父母所在單位、居委會、村民委員會、民政部門充當法定監(jiān)護人以及精神病人由其所在單位、居委會、村委會擔任監(jiān)護人的規(guī)定，遵守法定監(jiān)護人只能由自然人或?qū)ｉT的社團組織來擔任的慣例。可借鑒國外的做法：對于既無親權(quán)人又無自然人作監(jiān)護人的未成年人和精神病人，設立專門的社會保障機構(gòu)作監(jiān)護人，專門履行監(jiān)護職責。如設立、未成年人收養(yǎng)院精神病人治療和收養(yǎng)院等，并由這些機構(gòu)獨立負責并履行監(jiān)護職責，當然這些機構(gòu)在行政上歸民政部門領(lǐng)導。

 

（三）明確規(guī)定監(jiān)護人的權(quán)利。在規(guī)定監(jiān)護人權(quán)利問題方面，可以借鑒大陸法系國家的做法。首先，規(guī)定監(jiān)護人享有用益權(quán)或報酬權(quán)。親權(quán)人擔任監(jiān)護人時，親權(quán)人對子女的財產(chǎn)享有無條件的用益權(quán)；非親權(quán)人擔任監(jiān)護人時，也可以在監(jiān)護活動中取得一定的報酬。其次，規(guī)定監(jiān)護人享有辭任或拒任權(quán)。辭任或拒任是指監(jiān)護人有正當事由，可以辭任或拒任的權(quán)利。日本、瑞士、法國、意大利等大陸法系的國家的民法典中均有相應的規(guī)定。

 

（四）建立對監(jiān)護人的監(jiān)督機制。完善我國的監(jiān)護制度還應當建立對監(jiān)護人的監(jiān)督制度，從而促使監(jiān)護人有效行使監(jiān)護職責，更好地起到保護未成年人人身、財產(chǎn)以及其他合法權(quán)益的作用。國外一些民法典設立了監(jiān)護的監(jiān)督體制并對監(jiān)護監(jiān)督人的義務作了明確的規(guī)定，可以作為我國完善監(jiān)護人監(jiān)督制度的參考。如《德國民法典》采取有監(jiān)護能力的監(jiān)督人和少年局雙重監(jiān)督體制。該法第1799 條規(guī)定：監(jiān)護的監(jiān)督人應將監(jiān)護人違背義務的情形以及一切應提請監(jiān)護法院干預的情形，不遲延的通知法院，特別是通知監(jiān)護人的死亡，或發(fā)生其他使監(jiān)護人的職務終止或使監(jiān)護人的免職成為必要的情況。另外監(jiān)護人依請求應向監(jiān)護監(jiān)督人告知監(jiān)護的執(zhí)行情況，并許可查閱有關(guān)部門監(jiān)護的文件。《越南民法典》對監(jiān)護采取政府機關(guān)監(jiān)督與親屬監(jiān)督雙重監(jiān)督機制也有一定的積極意義。完善監(jiān)護制度，設立的監(jiān)護監(jiān)督人可以由有監(jiān)護能力而未承擔監(jiān)護職責的人來擔任，也可當?shù)氐拿裾块T擔任，但是不宜讓街道辦事處或居委會來擔任。同時應完善監(jiān)護監(jiān)督人的義務，要求擔任監(jiān)護監(jiān)督人的公民或組織履行法律規(guī)定的監(jiān)督職責，定期或不定期地對監(jiān)護人進行檢查，還應要求監(jiān)督監(jiān)護人在監(jiān)護人不履行監(jiān)護義務時及時通知民政部門。如果監(jiān)護監(jiān)督人不履行義務則由民政部門基于監(jiān)督失職的嚴重程度以一定的處罰、訓誡或撤消其監(jiān)護人資格。為了更好的監(jiān)督監(jiān)護人履行職責，保護未成年人的合法利益，還可以在民政部門成立監(jiān)護機構(gòu)，負責選任監(jiān)護人、對親權(quán)狀態(tài)下未成年人的父母行使親權(quán)行為進行監(jiān)督和對監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人的行為進行監(jiān)督，從而使政府監(jiān)督與親屬監(jiān)督相互補充，共同完成選任監(jiān)護人、了解被監(jiān)護人狀況、掌握監(jiān)護事務、監(jiān)督監(jiān)護人等任務。民法既為保障人民權(quán)利的法，它就必須通過完善的制度保證這些權(quán)利的實現(xiàn)，尤其是處于法制建設急劇發(fā)展的我國現(xiàn)階段，不能為了一時的有法可依而倉促立法，而必須在經(jīng)過充分論證。尤其是我們對民法典抱有太高的希望，它要求納入其中的每一個內(nèi)容都是先進的。監(jiān)護制度雖然在學界已經(jīng)形成一個初步框架，但仍然存在諸多爭論，我們的任務就是結(jié)合我國國情，進一步探討、修改，建立完善的監(jiān)護制度，為民法典的最終制定作出貢獻。