摘要：情誼行為乃日常生活中經常發生的行為，由于我國現行法律并未對此概念作出一個明確解釋，故在其性質界定、由該行為產生糾紛后的責任承擔和歸責原則都缺乏統一的規定，致使在司法實踐操作中帶來一系列的問題。本文主要從情誼行為的概念、性質、及其引起的侵權問題等進行分析，最后并為我國情誼行為的立法提出兩點拙見。

 

關鍵詞：情誼行為 好意施惠 侵權

 

一、情誼行為的概念

 

情誼行為是源于德國的判例學說中的一個概念。也有其他學者將其翻譯為”好意施惠行為”、”施惠行為”等。情誼行為在日常生活中司空見慣，但是如何對情誼行為做一個解釋，現在仍然沒有定論。德國學者迪特爾.梅迪庫斯教授認為，情誼行為是指發生在法律層面之外，當事人之間不能依法產生后果的行為，在日常生活中，人們雖然可以將這些行為當做法律行為（通常是當作合同）來實施，但是當事人毫無疑問根本沒有這個意思。臺灣學者王澤鑒先生則認為，情誼行為”在于當事人之間就其約定，欠缺法律行為上的法律效果意思，無受其拘束的意思”[1]。而我國王利明先生認為，這類行為是一種不由法律調整、不能形成法律關系、不能通過法律渠道予以救濟、不構成民法上的債權債務及違約責任問題、僅由私人友誼調整的普通社會關系。

 

二、情誼行為的特征

 

本人認為，上述三類界定在本質上并無本質的差異，只是在文字表述上做了改動。從中我們可以歸納總結出情誼行為的三個基本特征：情誼行為是一種雙方行為；不具有法律意義；不產生法律效果，而純粹只為了增進人與人之間的友誼。

 

（一）  情誼行為是雙方行為

 

情誼行為之所以是雙方行為，是由于一般都是由施惠方和受惠方雙方組成，這種雙方關系類似于雙方民事法律行為的法律結構。情誼行為總是由受惠方請求施惠方實施的，也不排除施惠方主動實施情誼行為的情況。這類行為在日常生活中經常發生，如好意同乘等等。但是，無論是哪一種發生方式，情誼行為的存在都離不開雙方”意思表示”的一致[2]。

 

（二）  情誼行為不具有法律意義

 

不具有法律意義，表示情誼行為是構成人類社會生活的一個部分，可能會受到道德、宗教、習俗、習慣的約束，但并不受法律規范的約束，可以說存在于一個”法外空間”中。這就說明情誼行為只具有普遍生活中的意義，故亦不能產生法律后果。而所謂的情誼行為通常又不會涉及國家、社會公共利益，其變更與消滅都由生活的習慣所決定，所以無需法律的調整即能夠自行運作。

 

（三）  情誼行為的實施不產生法律效果

 

上面提到了由于情誼行為不具有法律意義，也因此不可能產生法律后果。我們所說的法律行為是引起民事法律關系發生、變更及消滅的原因，但是情誼行為中行為人的內心并不存在相應的法律效果意思，所以情誼行為的實施并不會產生法律效果。從目的上來說，當事人雙方并沒有要成立法律關系的目的，所以自然也不會產生民事權利和義務。當然，由情誼行為所引發的侵害責任的承擔，則是由其附隨義務所派生的，與行為本身沒有關聯。

 

此外，我認為一般的情誼行為還具有無償性的特點。因為這里的無償性是針對施惠者直接或者間接放棄經濟利益，只是單方面的提供方便。情誼行為并不必然要求受惠人給付一定的對價，故無償性作為情誼行為的一種表現形式，與其他有償法律行為可以截然區別開。相反，若是認定情誼行為同時也可以具有有償性，相當于是為受惠一方施以法律上的負擔，與情誼行為的根本性質是背道而馳的。此外，情誼行為是我們在社會中倡導的一種具有道德性質的行為，所以其無償性才更能與這種社會目的相吻合。

 

三、情誼行為性質之界定

 

目前學界對于情誼行為的性質這個問題的探究仍然沒有一個定論。德國的迪特爾.梅迪庫斯教授認為，情誼行為是一種發生之于法律層面外的行為，不能依法產生法律后果，因此有學者將其稱為”社會層面上的行為”。[3]也有學者認為情誼行為乃道德行為，但不等同于道德行為，前者包含于后者。[4]當然也有學者認為情誼行為就是法律行為，或者是一種類似無因管理的事實行為等等。本人通過將情誼行為與無因管理為代表的事實行為、法律行為、合同法中的無償行為的對比區分來闡述自己對這個爭議點的看法。

 

（一）  情誼行為與事實行為中的無因管理

 

有的學者認為情誼行為與無因管理在某些方面具有相似性，故推斷出情誼行為也構成事實行為。事實行為是行為人實施一定的行為，一旦符合法律的構成要件，不管當事人主觀上是否具有確立、變更或消滅民事法律關系的意思，都會基于法律的規定，從而引起一定的民事法律效果的行為。從主體意思表示的角度分析，情誼行為與事實行為確實較為相似，當事人都不存在意思表示。但是首先，兩者在法律后果上存在很大差異。從事實行為的概念中，我們可以看出法律像為事實行為提供了一個模板，只要符合法定，自然就會產生相應的法律后果，主體的意思表示在所不問。反觀情誼行為來說，由于法律上根本沒有規定情誼行為的法律后果，沒有為其配置相應的權利義務。臺灣學者王澤鑒教授曾說：”于此等行為，當事人既無受其拘束的意思，不能由之產生法律上的權利義務”。[5]其次具體到無因管理。無因管理是債的發生原因中的一種，可能產生的只是一種為善意管理所支付的費用，也可能是基于其他各種原因。不管是出于何種原因，這種債的發生是法定的，是設定于當事人的一種法定負擔。但之于情誼行為，雖然比如在好意乘車中也會產生一些汽油費等支出，但是并不就此產生債的關系，當事人不是必須支付相應的費用。情誼行為只有在當事人違反該行為產生的附隨義務時才會產生侵權之債。這里還必須提到的是，上文我們簡述了情誼行為是雙方行為，但無因管理通常并沒有此種要求，不需要具備雙方行為的一致。此外，無因管理中管理人與情誼行為中施惠人的注意義務的程度也應該大不相同。前者的要求必然會大于后者，因為情誼行為只是純粹不具有對價關系的具有道德性質的行為，但是無因管理能產生債，管理人為了他人利益所進行管理而支付的花費，在債權得以實現的時候仍然都可以得到補償。因此，綜上所述，可以看出情誼行為不屬于事實行為的范疇。

  

（二）  情誼行為與法律行為

 

有的學者認為情誼行為是法律行為。但是我認為兩者之間并不存在兼容性。原因有二：其一，情誼行為不以意思表示為要素，施惠人在實施一定的情誼行為時，并不以產生一定的法律后果為目的，不存在欲確立、變更或者消滅民事法律關系的主觀意思。施惠行為初衷可能只是出于好意，只是一種私人道德領域范圍內的行為。也有學者提出在情誼行為的實施過程中，當事人也是存在”意思表示”的，何況須雙方意思都產生一致，才產生情誼行為。然該”意思表示”與法律行為中的意思表示存在本質上的差異的。法律行為的成立要件與生效要件中都反映出意思表示為法律行為的核心，因為后者的意思表示中包含有對民事法律關系發生影響的成分，而前者中的”意思表示”缺乏表示意識，即當事人在其做”意思表示”時并沒有意識到其行為會產生某種法律上的意義。[6]情誼行為只是社會生活中人與人之間所經常發生的一種具有道德性質的行為，法律并不參與其中加以調整，惟有在情誼行為之實施侵害到他人人身或財產合法權益的時候，法律才會予以規范，但這并不意味著情誼行為本身是一種法律行為。其二，情誼行為對于當事人并沒有法律約束力，不會賦予一方當事人以權利而克以另一方義務。這是由情誼行為不會引起任何法律后果這一特征而導致的。例如，某人邀請他們吃飯，到約定期限由于其他原因致使承諾沒有得以實現，他人并沒有因此而享有相應的請求權。因此，通過以上兩點的論證，我認為情誼行為并不是法律行為。

 

（三）情誼行為與合同法中的無償行為

 

情誼行為本身具有無償性，所以與合同法中一些有償行為的區分界定便不再予以贅述。但本人認為也正是由于情誼行為的無償性，故與合同法中所規定的無償行為之間也難免爭議，例如，當事人雙方的無償客運合同與日常生活中的好意同乘、無償保管合同與出于友誼進行保管的情誼行為等等。王澤鑒教授曾在自己的書中給出建議是：”其約定系無償時，是否成立契約，抑僅為好意施惠關系，應解釋當事人的意思表示，斟酌交易管理與誠實信用原則及當事人的利益，從相對人的觀點加以認定。”[7]這句話在我看來，其實未為我們提供具體的解決方法，但也并不無幫助。他給出的提示是”應解釋當事人的意思表示......”，可見還是需要從法律行為的意思表示入手，這就讓問題重新又回到了我們上文提到的情誼行為與法律行為區分上去了。簡單的來說，便是若當事人只是出于好意，則為情誼行為；但若雙方當事人之合意只是確立一定的民事法律關系者，則我們就認定其為合同法中規定的無償行為。

 

（四）對于情誼行為性質之認定

 

在對以上三對法律概念進行對比區分之后，我們仍然很難為這個問題給出答案。傳統的幾個法律概念皆未能予以全部囊括。也有學者將其定義為是一種社會行為，但是何為社會行為，目前學界也似未曾出現這個概念。本人以為，能否將情誼行為擬制為民法刑法中皆為常見的一個行為--先行行為呢？因為我認為，先行行為是最能夠體現情誼行為的本質特征的。從責任承擔角度來說，先行行為會為實施該行為一方帶來一系列潛在的責任，例如，帶鄰居的小孩出游，勢必當為小孩的人身安全負責；對于情誼行為來說，情況也非常相似，其行為也將會可以施惠方保證受惠方人身健康安全、財產安全的義務，施惠方需要盡到一定程度的注意義務。但是本人觀點目前也存在問題，即在于如何對先行行為本身進行界定。如今在民法中先行行為的理論研究也不是十分透徹，刑法中同樣存在這個法律概念，但是這個問題上還是存在很多爭議點。若一些前提性結論不能成立，本人的觀點將無法進行推導。

 

四、情誼行為中的損害賠償問題

 

由于目前對情誼行為的理論研究并不十分深入，立法上也尚未對這類糾紛的解決提供一個明確的答案，所以在司法實踐中遇到此類案件時，法官就感到非常困惑。但是我認為有一點還是非常值得肯定的，那即是我們必須利用侵權這個法律制度來解開這些難題。

 

（一）  侵權責任的減免或緩和

 

對于實施情誼行為而導致侵權者，目前基本都承認和采納減免或緩和的態度，但是之于何種基礎的減免，學界存在比較典型的三類觀點：（1）類推相似無償契約減免責任說。該說認為，民法中關于無償合同中一些減輕債務人責任的優惠，即注意義務的減免（在特殊無償契約領域，提供無償服務的一方只需盡與處理自己事務為同一注意的義務，而無須盡與有償服務方相同的善良管理人的注意）[8]，應當同樣惠及于侵權行為。（2）法定責任減輕說。這類觀點從違約責任與侵權責任競合的角度出發，認為盡管法律并沒有對情誼行為作出任何規定，但是民法中還是對某些無償合同法律關系規定了減輕責任，而恰恰這類規定也應同樣適用于與合同請求權發生競合的侵權請求權。（3）公平原則減輕責任說。該說認為應當適用侵權中的公平原則。以好意同乘為例，目前實務界也多主張”無償的同乘人遭受損害事故，基本規則是車主應當適當補償，而不是賠償”[9]。

 

表面上看，前兩種觀點非常相似，都是從法律對無償合同法律關系的減免原則入手以得出情誼行為的責任分擔。但是一旦我們仔細分析，不難發現兩者間的差異。其差異就在于第一種觀點認為只有那部分與無償契約（例如《合同法》第374條規定的無償保管合同、《合同法》第406條第1項規定的無償委托合同）相似的情誼行為，才可以適用這個原則進行減免；反之，在合同法中找不到相似的無償契約之情誼行為都不可使用責任的減免。但是第二種觀點則認為這種減免應當適用于所有類型的情誼行為。然而這兩種觀點都存在缺陷。情誼行為與其他無償契約行為相比較而言，施惠一方的注意義務程度應當更低，因為前面的情誼行為并不受法律的約束，而完全基于道義上的目的。但是無償契約行為則受法律的保護和調整，對契約雙方的權益保護愈加嚴厲。當然下文中還會分析在情誼行為中，從人身、財產兩個方面的侵權責任承擔，兩者之間也是存在差異的。所以說，我們不能單純地將合同法中規定的無償契約行為與情誼行為等同起來。目前，在司法實踐過程中，大多數人都比較贊同第三種觀點。因為該觀點符合民法基本原則及權利、義務與責任相一致的要求，更有利于公平權衡施惠方與受惠方雙方的利益沖突，在充分考慮受惠方的權益的同時，對施惠方的要求也不會過于苛刻。此外，在情誼行為引起的侵權責任承擔中，被害人一方存在過錯也應到遵循與有過錯原則。例如被害人明知施惠方沒有駕照或處于酒醉狀態，仍然愿意接受搭其便車，因此發生車禍侵害，被害人自己也應承擔相應的責任。

   

（二）情誼行為中損害賠償請求權問題

 

1、情誼行為的財產損害賠償請求權

 

之所以在該問題中分為情誼行為的財產損害賠償請求權和人身損害賠償請求權，是因為對于財產方面而言，施惠人的注意義務可能比較小，我們一般限定于故意或者重大過失即可，但是在人身健康方面，施惠方的注意義務恐怕不能因為情誼行為是出于善意而得到減輕，因此不得僅限于故意或重大過失。

 

上文我們已經討論過情誼行為的施惠方與受惠方之間不存在任何契約法律關系。因此受惠方對施惠方根本不存在所謂的債權請求權基礎。同時，受惠方也不存在不當得利請求權之基礎，因為施惠一方明知自己沒有法定或者約定的義務為受惠一方提供便利，故受惠方的受益也并不存在法律上之原因。

 

因為受惠一方對施惠一方不享有契約給付請求權，故在施惠方事先違反承諾，不提供相應的便利時，由于不存在請求權基礎，受惠方也不得基于違約而行使給付請求權。但是在現實生活中我們常會遇到類似情況：張三急欲趕往某地商談一筆生意，鄰居李四出于好意，自己開車載張三前往，但是由于李四不熟悉路線，導致張三生意商談失敗，問張三是否可以向李四請求賠償生意失敗所帶來的消極損失。王澤鑒教授在自己的論著中將這種侵害解釋為純粹經濟上損失，而非權利，若李四具有違背了民法善良風俗原則的主觀意思，則其應當為張三承擔責任。

  

2、情誼行為的人身損害賠償請求權

 

情誼行為的人身損害賠償請求權與其財產損害賠償請求權的區別體現為在施惠人實施行為時注意義務之程度。受惠方在接受恩惠時，施惠方即對其人身健康安全承擔一項較為嚴格的注意義務，有學者認為此時雙方關系中實際已經產生了一種潛在的”稀薄的法律關系”[10]，一旦施惠一方違反了該注意義務，則雙方的這種好意施惠關系即進入法律調整范圍。可以說施惠者施惠這種先行行為導致了其對受惠一方的人身權益承擔一定責任。

 

我們無須討論施惠者出于故意而侵害受惠者的人身權益是否應當承擔責任，本身即是一個侵權行為。至于主觀方面基于過失或者重大過失時，施惠方是否應當承擔不利后果，的確需要討論。王澤鑒教授的觀點也認為”......尚難由現行規定導出無償好意施惠者，僅就故意或重大過失負責的一般原則”；”......尤其是在搭便車的情形，好意施惠之人原則上仍應就其’過失’不法侵害他人權利，負損害賠償責任，惟過失應就個案合理認定之。對他人生命身體健康的注意義務，不能因其為好意施惠而為減輕，將其限于故意或重大過失。”[11]可見，不能因為情誼行為出于善意就一刀切地減輕對其行為的注意義務。其侵權之歸責原則應當還是遵循一般過錯歸責原則。

 

五、對現行立法的幾點建議

 

我國現行民法對于情誼行為的各方面問題都未做出相關規定，筆者認為應當從以下兩個方面對立法進行相應的完善。

 

首先，我國民法對于情誼行為并無一個明確的規定。我們現在在實踐中遇到類似案件時，就如同我們上文提到的，都只是在借用合同法中一些關于無償行為的或者是侵權法中的規定，缺少情誼行為本身的一些制度的設置。即使個別法條中也有涉及關于情誼行為的規定，但是現行民法中對于情誼行為的規定仍是相對較為零散。所以我們急需一個總則性的規定，一方面能夠對情誼行為有更加系統性的界定，另一方面在實踐中也更加有利于適用。

 

其次，對于情誼行為所導致的侵權歸責原則問題，我國立法也沒有給出答案。到底哪些具體案件中的情誼行為應當適用過錯原則，哪些適用無過錯原則，這些問題仍然沒有得到解決。有的學者建議在合同法第107條中增加第2款：”當事人因故意、重大過失不履行以增進情誼為目的的無償行為或者履行不符合約定的，也應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”[12]

 

隨著近幾年我國民法理論和立法的不斷完善，情誼行為也受到越來越多學者的關注。我們可以通過參考國外的先進立法，結合我國的實際現狀，制定符合我國國情的情誼行為制度，為我國民法理論與實踐的發展提供新的血液。

 

 

 

 

 


[1] 王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學出版社，2001年。

[2] 王正蒼：《論情誼行為及其法律后果》，載政法學刊，2006年12月第23卷第6月。

[3] 王雷：《好意同乘中的車主責任問題》，載云南大學學報法學版，2009年9月第22卷第5期。

[4] 陳艷：《論情誼行為的法律性質及責任承擔》，載《前沿》，2008年第10期。

[5] 王雷：《好意同乘中的車主責任問題》，載云南大學學報法學版，2009年9月第22卷第5期。

[6] 趙霄雁：《淺議好意施惠》，載長治學院學報，2010年6月第27卷第3期。

[7] 王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學出版社，2001年。

[8] 王利明：《侵權行為法研究（上卷）》，中國人民大學出版社，2004年。

[9] 楊立新：《人身損害賠償案件疑難問題暨司法解釋適用研討會綜述》，載王利明、公丕祥主編《人身損害賠償司法解釋若干問題釋評》，人民法院出版社2005年版。

[10] 王雷：《好意同乘中的車主責任問題》，載云南大學學報法學版，2009年9月第22卷第5期。

[11] 王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學出版社，2001年。

[12] 黃錫生、關慧：《論好意施惠引發糾紛的處理》，載河北法學，2005年4月第23卷第4期。