論善意取得
作者：張明 發布時間：2007-01-29 瀏覽次數：3511
一-善意取得的概念及制度價值
（一）善意取得的概念
善意取得，又稱即時取得或善意受讓，是指無權處分人于不法將他人財產轉讓相對人或在財產上設立他物權時，善意受讓人可即時取得財產所有權或他物權。
一般認為，大陸法系近現代民法上的善意取得制度源于日耳曼法上的“以手護手”（Hand Muss Hand Wahren）原則，依此原則，任意將自己之動產交付于他人占有者，僅能向其相對人請求返還，若該相對人將動產讓與第三人時，原動產所有權人僅可對相對人請求損害賠償，而不得向受讓人請求返還。但該原則在適用時根本無須區分受讓人為善意還是惡意，其本身并不隱含有善意的內容。因而準確的說，善意取得制度是以日耳曼法中的“以手護手”原則為主要設計基礎，并同時導入羅馬法取得時效制度中的善意要件而發展起來的。
古羅馬時期，法律上已有了善意占有與惡意占有之分，羅馬法允許無所有權的占有人依據占有時效取得對物的所有權，對其中善意受讓人主張時效取得的情形，其取得時效期間甚至可以短至一年。所以說，羅馬法中的善意概念對善意取得制度的產生也做出了一定貢獻。
（二）善意取得的制度價值
善意取得的制度價值主要表現在：
1、善意取得制度有利于維護交易安全，節約交易成本，促進交易便捷。
“就實質來看，善意取得制度是一種以犧牲財產的靜態安全為代價而保護財產的動的安全的制度。” [1] 從法律上講，財產靜的安全和動的安全都為法律所保護。但是，當這兩種安全的保護發生利益沖突時，則法律必須在二者之間做出協調。在商品經濟條件下，如果絕對貫徹所有權原則，無權利之人不能給人以權利，無論受讓人善意與否都不能取得受讓物的所有權，允許財產所有人“發現己物，我即收回”，則交易活動必受到影響。權利的受讓人為預防不測損害之發生，在任何交易里均須詳細調查真正的權利人，以確定權利的實像。這樣一來，受讓人為確定權利的實像而裹足不前，現代活躍迅速的交易行為自然會受到嚴重影響。相反，根據善意取得制度，承認受讓人可在一定條件下取得所受讓的權利，則交易者就會消除對交易安全的擔憂，受讓人無須事無巨細地調查標的物的真實權利歸屬后方開始交易，顯然可以節省交易成本，從而更可以促進交易之便捷。
2、善意取得有利于保護現存財產占有關系，充分發揮財物的經濟效用。
一方面，善意買受人可以取得受讓物的所有權，得以繼續占有其物，維持其已發生的對物的利用，這是符合效用原則要求的；另一方面，現實生活中，受讓財產被善意買受人幾度轉手并已投入新的生產經營活動的現象也十分常見。此時，如允許原所有權人追奪其物，不僅妨害生產經營的正常進行，更會造成不必要的損失。而根據善意取得制度，善意受讓人可從無權處分人手中取得受讓物的所有權，其后以此物為基礎再建立的各種財產關系均為合法關系，應受法律保護，就使得現存的財產占有關系得以維持，更可以促進社會秩序的穩定。
二、善意取得的適用范圍
國內學者以往在論及善意取得時，多將其適用范圍限定于動產所有權，認為其是動產所有權的取得方式之一。如
（一）善意取得對動產的適用
動產，指“能在空間上移動而不會損害其經濟價值的物”[2]。法律上規定須依登記轉移所有權的財產，如船舶、機動車輛、航空器等，視為不動產。在承認善意取得制度的國家，對善意取得對動產的適用都是持肯定態度的，我國也不例外。
另外，貨幣與無記名證券作為特殊動產，當然可適用善意取得制度。不動產的出產物一旦與不動產分離，亦應承認第三人可依善意取得制度取得其所有權。
（二）善意取得對不動產的適用
對于善意取得可否適用于不動產，有兩種相左的觀點。一種認為“不動產物權因以登記為其公示方法，交易中不至誤認占有人為所有人，而動產物權由于可以占有為其公示方法，因此交易中極易使人誤信占有人為有處分權之人。故善意取得之標的物以動產為限，至于不動產，則根本不生善意取得問題。”[3] 另一種觀點認為，“善意取得制度的財產主要是動產，并不排斥在特殊情況下，從維護交易安全和秩序，保障當事人的合法權益考慮，對不動產交易可準用善意取得制度”[4]。
對不動產可否適用善意取得制度，爭論的焦點其實在于不動產權利登記是否具有絕對準確性，登記權利與真實權利是否會出現不一致的情形。若二者能完全一致，則自然不存在登記權利人轉讓自己無權處分的不動產權利的情況，善意取得自然無用武之地。但只要二者存在不一致的可能，便不能排除無權處分人處分不動產的情形，而為了維護交易安全，確實有必要對善意第三人的利益通過適用善意取得制度加以保護。現實中，由于不動產登記管理中因主管人員徇私舞弊或責任心不強所致的漏登、錯登現象并不鮮見，由此使得不動產登記權利與真實權利不符的情況是客觀存在的。以下面的一個案例為例。
深圳王某與貴陽陳某是表兄弟，因貴陽房價較低，王某便委托陳某代購商品房一套，并委托其為自己辦理了房屋產權證（此證一直放在陳處）。后陳某因做生意虧本，為償還所欠債務，便謊稱王某已將其所購房屋贈于自己，并找到在房屋登記部門工作的熟人，要求將房屋所有權人更改為自己，房屋登記部門在陳某未提供相關證明材料的情況下，將房屋所有人變更為陳某。之后，陳某又將該房屋轉讓給張某，張某付款后及時辦理了所有權移轉登記手續，裝修后入住。王某回貴陽辦事，得知整個事情的情況，遂訴至法院，分別將陳某、張某列為被告和第三人，請求確認陳某與張某的房屋轉讓無效，要求張某退還其所購商品房，張某則主張其取得房屋所有權時并不知道房屋非為陳某所有，而且自己完全是按市場價格支付的房款并及時辦理了登記手續，按照善意取得的基本原理，其房屋所有權應得到保護。此案中作為善意買受人的張某的利益能否得以保護，關鍵就在于是否應該承認善意取得制度對不動產的適用。
本案中，王某委托陳某代購商品房并辦理了房產證，王某為所有權人應屬無疑，陳某為還欠款，未經王某同意將其房屋所有權人更改為自己，此后又將房屋轉讓給張某，當然構成了無權處分，而張某取得房屋所有權時并不知道房屋的真正所有人不是陳某，完全出于善意，并且支付了合理的房價，辦理了房屋產權變更登記，如果法律不對類似張某這樣的善意買受人的利益給予保護，顯然于情于理不合。
因此，在當前我國不動產登記管理制度還遠不夠完善的條件下，實在沒有理由不承認善意取得制度對不動產的適用。當然，隨著不動產登記制度的完善和人們法律觀念的增強，現實生活中不動產適用善意取得的案件會有所減少，但即便到了那時，法律上也沒有必要否認對不動產物權適用善意取得制度的可能。
（三）善意取得對所有權的適用
善意取得制度本身即是為了調和所有權保護與交易安全的矛盾而確立的，其直接法律效果即是善意第三人取得受讓物所有權而原所有人喪失所有權。善意取得制度對所有權的適用自屬當然。梁慧星、
（四）善意取得對他物權的適用
善意取得制度本以所有權為其適用范圍，但隨著社會的發展，所有權人對物的利用呈現出一種相對化的趨勢，所有權人行使權利的方式日益多樣化，例如將所有權的若干權能加以分離，設立用益物權以充分利用物產或設立擔保物權以擔保自己的債務。在此種情況下，將善意取得的適用仍限制在所有權范圍內，已無法滿足社會經濟發展的要求，因此，善意取得對他物權的準用已是現實經濟生活的要求。以
某甲一處土地被水利局乙征收，已獲補償金，但尚未辦理土地所有權移轉登記。甲死，其子丙不知土地已被征收，仍辦理了繼承，并將土地登記在自己名下，后又以該地為債權人丁設定了抵押權。
三、善意取得的構成要件
由于善意取得制度能夠引起善意第三人取得所有權或他物權，原權利人喪失原權利或原權利受到限制的法律效果，因而各國立法均對其構成要件作了嚴格的規定。
國內學術界對善意取得構成要件問題，基本上有三要件說、五要件說和六要件說幾種觀點。
三要件說認為善意取得的構成要件為：1、受讓人取得動產時須出于善意；2、善意取得的動產必須是法律允許流轉的動產；3、受讓人須是通過交換而占有動產[5]。
五要件說有兩種，一種為
以上幾種主張雖有一定區別，但有一點是共同的，即都是建立在善意取得制度對動產所有權適用的基礎之上，在將善意取得制度適用于不動產、他物權之時便顯現出一定的局限性。為適應善意取得制度適用范圍之擴大的趨勢，有必要對其構成要件作出調整。本文認為善意取得構成要件應為以下：
1、受讓人取得權利經過公示。
（1）受讓人取得動產物權須取得動產的占有。
動產物權的變動以交付為要件，所以善意取得動產所有權的成立須受讓人取得動產的占有，即受讓人須實際占有讓與人移轉的動產?！吧埔馊〉弥贫鹊睦碚摶A在于對公信力的保護，而只有經過公示，才可獲得公信力，進而也才談得上善意取得制度的適用。從另一個角度看，物權變動在未經公示前，物權并未發生實質真正的移轉，受讓人并未取得該物權，擁有的只是請求出讓人交付財產的請求權，其性質為債權，不具有對抗性。”[9]
（2）取得不動產物權須進行不動產物權的登記。
對于不動產來說，公示的要求即是善意第三人只有進行不動產物權登記后才可依善意取得制度取得所有權或設定于不動產之上的他物權。
2、權利人取得權利時出于善意。
所謂“善意，拉丁語為Bona fides，英語為good faith，是相對惡意而言的。就其本身含義而言，包括諸如‘誠實’、‘公開’、‘不含有欺騙和偽裝’的意思。存在于人們的理念之中”[10]。關于這一構成要件，有三點需要確定
（1）關于善意的確定
對此，理論上有“積極善意說”和“消極善意說”兩種主張。“前者認為，受讓人具有將讓與人視為所有人的觀念為善意；后者認為，受讓人不知或不應知讓與人無讓與權利為善意。德國民法典采取的就是這種學說。”[11]《德國民法典》第932條第二項規定：“受讓人明知或因重大過失而不知物不屬于讓與人者，視為非善意者?！庇捎凇跋麡O善意說”更符合善意取得制度的精神本質，只要求受讓人不知或不應知道讓與人所為行為為無權處分，即可推定其主觀上認為讓與人具有處分權利，即為善意。因此，各國立法和司法上采用“消極善意說”的占大多數。
（2）關于確定善意的準據時點
確定善意的準據時點，是指確定受讓人是否善意的具體時間標準。通說認為，應以受讓人權利取得之時為準據時點。根據該標準，只要求受讓人在取得權利時為善意即可，若在此前受讓人即出于惡意，當然推定其取得權利時亦為惡意；若受讓人取得權利時為善意，則縱使其后變為惡意，已發生的善意取得的效力也不受影響。
另外，只要受讓人依善意取得制度取得財產權利，此后其再為轉讓該權利之行為時，不論接受該權利的第三人是否出于善意，都不妨礙該已根據善意取得制度所獲得的權利。
（3）關于善意的舉證
受讓人是否為善意，應由否定其為善意之人負舉證責任，即主張受讓人為非善意者負舉證責任?！斗▏穹ǖ洹返?/SPAN>2268條明確規定：“在任何情況下，占有均推定為善意，主張惡意者，應負舉證責任?！边@也符合保護善意受讓人的立場。
3、受讓人須基于有效的交易性法律行為而受讓權利。
受讓人須基于法律行為而受讓權利，始可發生善意取得的效果，否則不產生善意取得。由于善意取得旨在補救讓與人無處分權利之欠缺，故其保護范圍僅限于第三人對處分權的信賴，而對民事行為能力或代理權的信賴，則無適用之余地。該法律行為除了讓與人無處分權利之外，對于民事法律行為的其他生效要件必須具備。由此，則要求
（1）轉讓的財產必須是法律允許流轉的財產。法律禁止流通的財產不能適用善意取得制度。法律限制流通的財產，由法律規定以外的部門或渠道實現流轉的，當然不能適用善意取得，但對于在法律規定的部門或渠道流通的，以準予適用善意取得為宜。
（2）受讓人與讓與人間所從事的交易行為因無權處分以外的其他原因歸于無效或可撤銷，則不能發生善意取得之效果。此種情況下應按照法律關于無效和撤銷的有關規定，由雙方或一方返還財產、恢復原狀等。如甲從乙處借得電視機一臺，后又將電視機賣與無行為能力人丙，而丙在購買電視機時并不知道甲對電視機無權處分。此種情況下，甲與丙的買賣合同因丙無行為能力而無效，丙應返還電視機，甲返還價款，善意取得制度在此并無適用之余地。但此僅限于受讓人與轉讓人之間的行為，原權利人與轉讓人之間的行為有效、無效或可撤銷并不影響善意受讓人對權利的善意取得。又如甲從無行為能力人乙處借得電視機一臺，后甲又將電視機賣與丙，丙在購買電視機時并不知道甲對電視機無權處分。此種情況下，甲與乙的借用合同因乙無行為能力而歸于無效，但此種無效不能對抗善意第三人丙，丙可以善意取得制度取得電視機的所有權，而乙只能要求甲賠償損失，而不得向丙追奪回其物。
（3）該民事法律行為具有交易的性質。善意取得制度本身旨在保護交易安全，因而交易的存在應是善意取得制度得以適用的前提，這就要求受讓人取得的財產必須是通過交換性行為而取得，由繼承、遺贈等行為取得財產，均不得適用善意取得。另如讓與人與受讓人在經濟上或法律上同屬一人時，則不存在交易的性質，例如因公司合并而移轉財產所有權時，亦無適用善意取得制度之余地。
至于受讓人基于法律行為取得動產是否應為有償，對此各國民法規定不一。如法國、德國、日本等國民法都未有要求善意取得的交易行為須為有償之規定，即使在贈與情況下，仍可成立善意取得。但原《蘇俄民法典》第152條明文要求善意取得的財產必須為有償取得。我國現行的司法解釋也采同樣觀點。
4、讓與人無處分權
讓與人無處分權是指讓與人無權處分他人的財產權利。若并非讓與人無權處分則亦無適用善意取得的余地。讓與人無權處分大體包括三種情形：
（1）非所有權人處分他人財產。如承租人、借用人、保管人等將其承租、借用、保管的他人財產轉讓第三人或在他人財產上設定他物權。
（2）雖然享有所有權，但該所有權受到限制。如財產被查封、扣押后 ，所有權人非法處分該財產。
（3）一個或部分共有人未經其他共有人同意，擅自處分共有財產或在財產上設立他物權。
四、善意取得制度的法律效力
善意取得的法律效力是指善意取得的構成要件具備后依法產生的法律效果。這種法律后果表現在兩個方面：
（一）受讓人與原所有人之間的效力
善意取得的構成要件一旦具備，原所有人即喪失所有權或在其所有權上設立負擔，而善意受讓人即時取得這些權利。
善意受讓人取得所有權或他物權，系基于法律上的直接規定，具有法律上的原因，不構成不當得利，更非侵權行為，因此一般而言，善意受讓人與原所有人之間不產生債權債務關系。善意取得所有權在性質上為權利的原始取得。
（二）讓與人與原所有人之間的效力
善意取得成立之后，原所有人喪失所有權或承認在其所有權上設有負擔，其利益受到損害。此種損害理應得到適當補償，原所有人與讓與人之間產生債權債務關系。原所有人對不法讓與人可行使以下權利 ：
1、債務不履行損害賠償請求權
當所有人與讓與人之間存在租賃、保管等債權關系時，原所有人可依債務不履行的規定，請求損害賠償。
2、侵權損害賠償請求權
讓與人處分原所有人的財產權利，為無權處分，是一種侵權行為，原所有人可依侵權行為的規定，請求損害賠償。
3、不當得利返還請求權
讓與人無權處分他人財產而獲取的價金或其他利益，因無法律上依據，屬不當得利。而此種利益之取得是以原所有人所有權消滅或在原所有權上設立負擔為代價的。因此原所有人可依不當得利的相關規定請求讓與人返還利益。
以上三種請求權可能會出現競合，此時應允許原所有權人自行選擇行使最有利于其利益保護的請求權。比如，在不法轉讓人高價轉讓原所有人財產時，原所有權人可以選擇行使不當得利返還請求權，請求不法轉讓人返還全部價金；在不法轉讓人低價轉讓原所有人財產時，原所有人除可依不當得利返還請求權要求前者返還所獲價金外，也可基于侵權責任請求權要求其賠償損失，以保護自己的利益而免受不應產生的損失。
五、對善意取得在國內法上的分析
（一）我國對善意取得的立法現狀
應該說我國立法和司法實踐中一直是承認善意取得的。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條規定，在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。這一規定即體現了善意取得制度的精神，是對善意取得問題作出的較明確的規定。1990年12月最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》第96條規定，部分共有人擅自處分共有財產或者非所有人擅自處分所占有的財產，如果第三人是善意、有償、依法定程序取得該財產所有權的，第三人不負返還義務，由擅自處分財產的人對所有權人予以賠償。法律另有規定的除外。這一條文較前一規定更為明確，是我國在確立善意取得制度上前進的一步。
近幾年，我國立法上對善意取得也有一些相關規定?！稉７ā返?/SPAN>58條規定：委托人違反本法第6條的規定，委托拍賣其沒有所有權或者依法不得處分的物品或財產權利的，應當依法承擔責任，拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財產權利沒有所有權或者依法不得處分的，應當承擔連帶責任。這里的責任即應包含對真正權利人的損害賠償責任，而作為交易相對方的善意買受人則可取得對拍賣物的所有權或其他財產權利。《票據法》第12條也通過規定惡意取得票據者不得享有票據權利，從而從反面確立了善意取得對票據權利的適用。
（二）對完善我國善意取得制度的構想
雖然我國在立法和司法實踐中承認了善意取得制度，但善意取得并未在我國得到全面的確立。目前我國立法、司法實踐中所承認的善意取得還有諸多不完善之處，有待在今后的立法中加以改進。謹在此對完善我國善意取得制度提出以下幾點構想：
1、鑒于司法實踐中善意取得的適用范圍過窄，今后立法宜將適用善意取得制度的主體由非所有權人或共同共有人擴大到無處分權人。
2、順應現實經濟生活的要求，將善意取得的適用范圍不僅僅限于動產所有權，而準予不動產、他物權也適用善意取得。
3、鑒于善意取得的適用范圍不斷擴大的趨勢，把善意取得作為物權法上的一項基本制度規定在總則部分。
注釋：
[1] 梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年版，第183頁。
[2] 李開國、張玉敏主編：《中國民法學》，法律出版社2002年版，第80頁。
[3] 梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年版，第185頁。
[4] 王利明：《物權法論》，中國人民大學出版社2000年版，第300頁。
[5] 參見梁彗星、陳華彬：《中國財產法》，法律出版社1998年版，第22頁。
[6] 參見張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第371頁。
[7] 參見王利明：《物權法論》，中國人民大學出版社2000年版，295?300頁。
[8] 參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年版，第185?187頁。
[9] 趙中孚：《民商法理論研究》（第二輯），中國人民大學出版社2000年版，第35頁。
[10]趙中孚：《民商法理論研究》（第二輯），中國人民大學出版社2000年版，第30頁。
[11]郭明瑞、唐廣良、房紹坤：《民商法原理》（二），中國人民大學出版社1999年版，第121頁。
