《中華人民共和國反不正當競爭法》（下稱《反不正當競爭法》）在借鑒國外先進立法經驗的基礎上，從我國市場經濟發展的現有水平和實際需要出發，對經濟領域中表現比較典型或隨著經濟發展可能日益突出的不正當競爭行為進行了規范。在法律責任制度上，該法采取了民事、行政、刑事三種手段綜合運用的方法。對于民事、行政責任，該法作了明確、詳細的規定，具有較強的操作性，但在刑事責任上，除規定了“銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任”以及“經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或購買商品構成犯罪的，依法追究刑事責任”外，對于其它不正當競爭行為，均無刑事責任方面的規定。這種刑事立法滯后的狀況顯然不適應同那些社會危害性已經達到應受刑罰懲罰程度的不正當競爭行為作斗爭的現實需要。據此，筆者認為，國家立法機關應根據我國的國情，并借鑒西方發達國家對不正當競爭犯罪法律調控方面的經驗，在我國刑法中專設不正當競爭罪，依法懲處嚴重危害公平競爭秩序的犯罪行為。本文擬對不正當競爭罪設置幾個問題作一研討，以期推進該項立法活動的全面開展。  

     一、刑法對不正當競爭行為的調控范圍

《反不正當競爭法》第二章“不正當競爭行為”里列舉了引起混亂和誤解、商業賄賂、虛假廣告、侵犯商業秘密、惡意低價銷售、違法有獎銷售、商業誹謗、串通投標招標、妨礙商品流通等十類不正當競爭行為。明確上述十類不正當競爭行為的刑事責任范圍，是我們進行不正當競爭刑事立法的根據。

如何解決不正當競爭行為刑事責任范圍的問題？筆者認為，在考察某一不正當競爭行為是否需要追究刑事責任時，應堅持一定的社會危害性是犯罪本質特征的標準，即只能當某些行為對市場經濟秩序構成較大危害，國家非以嚴厲的制裁手段不足以有效遏制時，才有必要從立法上考慮將這些行為規定為犯罪。換句話說，對這些危害行為國家只有在運用民事的、經濟的以及行政的法律手段和措施仍無法有效控制時，才能運用刑罰的方法亦即通過刑事立法并進而通過相應的刑事司法加以解決。在具體考察某一不正當競爭行為的社會危害性時，我們不僅要重視其物質性的危害，也要重視其非物質性的危害；不僅要看到它對局部地區的危害，也要看到其對社會整體的危害；特別是對那些雖給小團體和局部地區帶來利益，但對社會整體利益和長遠利益卻帶來損害的行為要予以高度重視。同時，我們也要注意到，目前，我國市場經濟正處于起步階段，人們的市場經濟法律意識和商業道德觀念有一個逐步提高的過程，一些商事行為的不正當競爭性質尚不被一般人清楚地認識，在這樣的時期，如果過于廣泛地運用刑事手段制止不正當競爭，不一定為社會所適應。

綜上因素考慮，筆者認為目前暫把假冒商號、廣告詐欺、侵犯商業秘密、商業誹謗、投標招標舞弊、妨礙商品流通、商業賄賂等行為納入刑法調控比較適宜。

二、罪名的設置

關于不正當競爭犯罪的類罪名，筆者主張將該類罪名定為不正當競爭罪，主要基于以下考慮：（1）便于與《反不正當競爭法》的名稱吻合。（2）該罪名直截了當地說明了該行為之所以受刑罰處罰的原因，即它嚴重的“不正當性”。

至于在該類罪名下應設置多少具體罪名，依據罪名設置的一般原理，筆者認為，在目前條件下，應設置以下罪名：

1、假冒商號罪

指商品經營者以牟取非法利潤為目的，假冒他人商號，情節嚴重的行為。

商號是企業以及其他商事主體為表明不同于他人的特征而使用的名稱。它是商業信譽的一種標志，如行為人擅自使用他人已依法登記企業的名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品的行為，情節嚴重的，可構成本罪。

2、廣告詐欺罪

指商品經營者違反廣告管理法規，利用廣告對商品的質量、制作成份、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳，或者廣告的經營者在明知或者應知的情況下代理、設計、制作、發布虛假廣告，欺騙用戶和消費者，情節嚴重的行為。

3、侵犯商業秘密罪

指行為人采取盜竊等手段獲取或者披露經權利人采取保密措施保護的技術、管理、經營等商業信息，情節嚴重的行為。

現代社會又被稱為信息社會，商業秘密對企業極為重要，關系到一個企業的盛衰及存亡。行為人采取盜竊等手段獲取或者披露商業秘密對企業生存發展的危害往往不亞于毀壞其有形財產。因此，刑事立法應當預見到侵犯商業秘密行為的社會危害性有隨經濟的發展而日益擴大的趨勢，適時將侵犯商業秘密情節嚴重的行為納入刑法調節視野。

4、商業誹謗罪

指經營者以排擠競爭對手為目的，捏造并散步虛假事實，詆毀其他經營者的商業信譽或商品聲譽，情節嚴重的行為。

5、圍標罪

指投標者之間惡意串通，故意抬高、壓低標價，或者投標者與招標者相互勾結，以排擠競爭對手，情節嚴重的行為。

圍標行為，直接與招標競標的公開、公正原則相沖突，常使工程招標或物品標售人蒙受重大損失而使惡意串通者獲取非法利益，因此，對于情節嚴重者，應以犯罪論處。

6、妨礙商品流通罪

指政府機關及其所屬職能部門濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場或者本地商品流向外地市場，情節嚴重的行為。

在計劃經濟體制下，全國未形成統一的市場，不同程度地出現流通上的障礙，而市場經濟則要求有統一開放的商品和服務市場，并且要盡快與國際市場接軌。嚴重妨礙商品流通的行政行為雖然暫時維護了本地區的利益，維持了本地生產經營活動的低水準和低效益運行，但這種行為分割了市場，不利于調整我國的產業結構，不利于保護優質產品，相反，卻保護了一批技術差、質量不高、沒有競爭能力的商品，這對我國統一市場的形成，對正常的商品流通秩序以及公平競爭環境都具有極大的破壞作用。因此，有必要對情節嚴重的妨礙商品流通的行為予以刑事處罰。

7、商業賄賂罪

指經營者在銷售或購買商品活動中，違反國家規定，非法支付、收受回扣、手續費等財物或其他不法利益，危害公平競爭，情節嚴重的行為。

商業賄賂具體表現為兩種情況，一是商業行賄，即經營者采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品或在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣。二是商業受賄，即在銷售或購買活動中，相對一方的單位或個人在帳外暗中收受回扣、財物或其它不法利益。

三、法定刑的設置

1、不正當競爭犯罪勿需設置死刑

首先，這是罪刑相適應原則的要求。就不正當競爭犯罪而言，它是發生在市場經營活動中，一般是以牟取非法利潤為目的，不是那種以極端手段與社會發生對抗、沖突的犯罪行為，故相對來講，主觀惡性并不是特別嚴重，因此，不正當競爭犯罪的社會危害性還達不到需判處死刑的程度。其次，這是罪與罪之間法定刑相協調的要求。如果對不正當競爭犯罪適用死刑，就無法從刑罰的適用上將此類犯罪與情節特別嚴重的危害國家安全以及暴力等犯罪區分開來，即從量刑上體現不出“重罪重判，輕罪輕判”的原則。再次，從世界各國立法例來看，在保留死刑的國家中，對經濟犯罪都沒規定死刑，在廢除死刑的國家中，對經濟犯罪不規定無期徒刑，這幾乎可以說是各國立法通例。從目前收集的資料來看，國外尚未發現對不正當競爭犯罪適用死刑的先例，而一般只處三年以下監禁或罰金。

2、限制和減少短期自由刑適用

考慮到短期自由刑在執行中存在著時間短、難于改造犯罪人，同時又有使犯罪人受到交叉感染而更加變壞之虞等消極作用，筆者主張對不正當競爭這類經濟犯罪應盡量減少和限制短期自由刑的適用。

3、擴大財產刑特別是罰金刑的適用

對不正當競爭犯罪應從立法上擴大罰金刑的適用，因為該類犯罪均是以牟利為目的，適用罰金刑能剝奪犯罪人的非法所得，使其覺得無利可圖，甚至得不償失，從而起到個別預防作用。同時，罰金具有可分性，適用時可以根據不正當競爭犯罪危害程度的大小決定不同數額的罰金，便于體現罪刑相適應的原則。而且罰金刑具有經濟性，國家可以借此增加國庫收入。另外，不正當競爭犯罪多系法人所為，罰金刑的適用正是懲治法人犯罪的最有效的手段。

在司法上，我們要注意罰金這一附加刑的獨立適用，改變過去主要是附加適用的作法。

沒收財產刑是一種比較嚴厲的附加刑，其范圍只適用于特別嚴重的不正當競爭犯罪。

4、對法人實行雙罰制

除對法人判處一定數額的罰金外，還應追究法定代表人或者直接責任人員的刑事責任。

5、完善資格刑

現行刑法中的資格刑包括剝奪政治權利、剝奪勛章、獎章和榮譽稱號等，隨著社會經濟文化的發展，我國的資格刑有待于進一步發展和完善。在現實生活中，不少犯罪特別是經濟犯罪，都與犯罪人的職業有關，犯罪人正是利用這種職業或者在從事職業活動的過程中進行相關犯罪。對于這種犯罪人，有必要剝奪其從事特定職業的權利，既作為對其犯罪的一種懲罰，也是防止其利用該職業再犯罪的一種手段。對于那些一貫從事不正當競爭行為者，可以考慮取消其經營資格。在這方面，國外有些規定值得我們認真借鑒。在比利時，有一條法律就明確規定，申請經商的人必須出具其居住區政府、警察局開具的品行良好證明，若有觸犯刑律的記載，就不允許從事商業活動。