保證人作為保證合同的一方當事人，首先必須具有相應的民事行為能力，這是保證合同有效成立的必要條件，就自然人而言，只有具有完全民事行為能力者才可以擔任保證人，無民事行為能力和限制民事行為能力的人不享有訂立保證合同的資格。下面就完全民事行為能力人、限制民事行為能力人、無民事行為能力人所訂立保證合同是否有效，應否承擔民事責任等相關問題談談一些自己的看法。

一、完全民事行為能力人作為保證人

我國《民法通則》第十一條規定，十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人；十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。作為完全民事行為能力人訂立的合同應當是有效合同，但我國《擔保法》第七條規定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。如果沒有清償能力的公民簽訂的保證合同是否有效？擔保人以自己沒有清償能力抗辯擔保合同無效法院應否支持？筆者認為，擔保法第七條規定，具有清償能力的人“可以”作保證人，這不能理解為命令性規范，或者反過來將其理解為一種禁止性規范，即“不具備清償能力的人不得作為保證人”，清償能力具有不確定性，現在不具備并不代表將來不具備，因此將有清償能力作為保證人資格的有效要件不利于保護債權人利益的實現，只會使保證人逃避保證義務，違背了保證制度的宗旨。因此，完全民事行為能力人作為保證人應承擔保證責任。

二、限制民事行為能力人作為保證人

我國《民法通則》第十二條第一款和第十三條第二款分別規定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”“不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”限制民事行為能力人所訂立的擔保合同的效力如何確定？是無效合同還是效力待定合同？根據《合同法》第四十七條規定，限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效。對限制民事行為能力人訂立擔保合同，經法定代理人追認后是否有效？筆者認為對此類合同即便經代理人追認后也屬無效合同，因為合同法規定效力待定合同是基于“代理人承認表明限制民事行為能力人所簽訂的合同符合權利人利益”這一點考慮的，這里強調被代理人的權利價值，作為擔保合同，是單務合同，保證人僅負有義務，不享受權利，代理人追認的行為不僅使限制民事行為能力不獲利，反而有可能使其利益受損，這不符合合同法規定效力待定合同的旨意。因此，限制民事行為能力人作為保證人訂立的合同是無效合同。

三、無民事行為能力人作為保證人

我國《民法通則》第十二條第二款和第十三條第一款分別規定：“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。”“不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。”可見，無民事行為能力人包括兩種人：一是不滿十周歲的；二是年滿十周歲但不能辨認自己行為的精神病人。對這兩種人，因為他們的生理和心理發育沒有成熟，或因健康原因，缺乏基本的社會生活經驗，尚不能謹慎地處理自己的事務。對其行為的性質及可能引起的社會后果缺乏識別和判斷能力，不能正確認識和判斷其行為的法律意義，因此《民法通則》將他們所實施的民事行為規定為無效民事行為，對無民事行為能力人所訂立的保證合同，應認定無效。

四、對無完全民事行為能力人，能不能由他的法定代理人代訂保證合同

按照《民法通則》第十二條、第十三條規定，無完全民事行為能力人，不能獨立進行民事活動的，可由他的法定代理人代理，筆者認為對訂立擔保合同不可以由法定代理人代理。因為法定代理制度的根本目的在于保護無完全民事行為能力人的利益，而保證合同的目的在于保護債權人利益，所以，即使無完全民事行為能力人有足夠的財產能為第三人償債，其法定代理人也不應代其訂立保證合同，法定代理人代無完全民事行為能力人訂立保證合同的，該保證合同無效，法定代理人因此而給債權人或無完全民事行為能力人造成損害的，應負賠償責任。

五、對無效擔保應否承擔賠償責任的問題

我國《擔保法》第五條第二款規定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據過錯承擔相應的民事責任。”《擔保法》司法解釋規定了擔保合同無效的幾種情形并對擔保無效后擔保人應承擔的責任作了詳細的規定，但對無完全民事行為能力人所訂立的擔保合同認定無效后擔保人所應承擔的責任未作明確說明，筆者認為對這一類無效合同，需分情況加以確認。

（一）擔保人是無民事行為能力人，擔保人不承擔民事責任，因為債權人在擔保人提供擔保時就應明知擔保人屬無民事行為能力人，無民事行為能力人對自己所實施的行為無認知，是無效民事行為，債權人就不應該讓無民事行為能力人進行擔保，既然讓無民事行為能力人作出了擔保，其民事責任應由債權人自己承擔。況且債權人也應該知道，明知他人不能擔保而接受擔保，等于自愿接受了一種不能實現的權利，債權人應自食其果。

（二）擔保人是限制民事行為能力人。對這一類的擔保，擔保人雖然對自己的行為有一定的認知，但該行為與其智力狀況、社會經驗不符，因此造成擔保人不能正確認識自己的行為會產生的法律后果及其應負的責任，擔保人對此也不應當承擔民事責任。如果限制民事行為能力人訂立的擔保合同經法定代理人追認后，雖然擔保無效，但擔保人的法定代理人應承擔相應的民事責任。