按照公平的法律理念，訴訟程序的正當性是建立在雙方當事人都能充分參與到訴訟進程中。為了達到一個合理的結果，雙方都能完全舉證、質證，事實的真相是建立在對各種材料的充分爭論之中。而往往在司法實踐中，當事人及代理律師為了獲得己方的勝訴率，玩弄訴訟技巧，進行證據突襲，使得對方不能及時對他方提出的證據進行質證、反駁。訴訟技巧的成功完全掩蓋了事實的真相?！?SPAN lang=EN-US>Fair Play”的訴訟對抗模式不能得到真正的貫徹執行。鑒于此種立法缺陷，立法者和司法者為了平息不知情當事人的憤怒和對司法不公的懷疑，窮盡心智創立了證據交換制度。以期雙方當事人在完全獲知雙方證據的情形下，逐步揭示案件的真相，減少矛盾和無謂的爭論，使訴訟的過程圍繞著實質的爭論焦點展開，減少民眾的訴累和節省司法成本。具體言之，證據交換制度是指在正式開庭審理前，訴訟雙方在一定的時間、地點交換將在法庭上出示的證據，對一些無爭議的證據記錄在卷，整理一些有爭議的證據和爭議焦點的制度。在英美法系中，證據交換制度又稱為證據開示（discovery disclosure），“證據開示是英美法系當事人從對方或訴訟外第三人處收集與案件有關信息的專門程序。”1在大陸法系“從1905年起，德國民事訴訟法進行了一系列的修改，將‘一步到庭’改為審前準備和法庭審理程序兩個階段，法官可以采用提前開始準備性的口頭辯論或交換書證兩種方式進行審理前的準備?！?可以看出，國外司法實踐均將證據交換制度作為一項重要的訴訟制度。我國的情況又如何呢？下面著重分析之。

一、我國證據交換制度的立法現狀

我國民事訴訟法制定之初，遵循大陸法系的職權主義訴訟模式，并沒有采取證據交換制度，尤其在司法實踐中，實行的是超職權主義訴訟模式，以體現當事人訴訟自由的證據交換制度更加無從談起。1998年最高院發布的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》的司法解釋中規定：“案情比較復雜、證據材料較多的案件，可以組織當事人交換證據?！边@是我國對證據交換制度的第一次規定。2002年最高院發布的《關于民事訴訟的若干規定》中第三十七條、第三十八條、第三十九條、第四十條共計四個條文對證據交換制度作了具體的規定。我國的證據交換制度由此有了一個初步框架。問題是，司法解釋中的證據交換制度在法律程序中的地位、具體操作方法等方面都規定的不盡完善，難以適從。加之司法解釋作為法律淵源的爭議頗大，我國成文法制度體系是否允許司法解釋創設法律規范，還有待進一步明確，這一切都使得人們對此制度產生了懷疑。

二、我國證據交換制度的不盡之處

（一）、法律地位模糊

法律的有效適用在于法律規范的具體性、確定性，民眾基于對法律明白無誤的認識，方能采取合格的行為模式。法律的模糊不定，游離在是與非之間，普通民眾往往選擇對自己有利的方式，而不管是否符合立法的基本精神。因為法律不禁止即為可以，法律的鼓勵性規定就幾乎無任何意義。令人氣餒的是我國證據交換制度正是此種缺陷的典范。例如最高院的《關于民事訴訟的若干規定》第三十七條規定：經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據；人民法院對于證據較多或者復雜、疑難的案件，應當組織當事人在答辯期滿后，開庭審理前交換證據?？梢钥闯?，在一般民事訴訟中，證據交換是由當事人選擇的，當事人可以選擇交換也可以選擇不交換，也就意味著缺乏證據交換的強制性規定。此種規定等于沒有規定證據交換，因為事實上當事人雙方在訴訟中為了駁倒對方，庭前往往不會向對方提供證據或者向對方提供一些無關緊要的證據，庭審中進行證據突襲。是此，證據交換無任何實質意義，往往成為某些人掩飾證據的手段?！白C據較多或者復雜、疑難的案件”應當進行證據交換，關鍵問題是何謂證據較多，何謂疑難復雜的案件，立法往往語焉不詳，司法中也難以操作。這一切都足以說明證據交換的地位是模糊不定的，除非當事人均選擇進行證據交換，而且都依誠實信用原則進行證據交換，這一制度方可進行。

（二）、我國證據交換制度缺乏配套措施

制度的適用并不是某個法規孤零零的發揮作用，必須要有一套切實可行的規則予以保障。在證據交換制度下，當事人不依誠實信用原則交換己方所有的證據或者說交換一些故意捏造用以擾亂對方心智的證據，法律將如何處之。從我國現有的證據規則來看，這是無可奈何的事。所以在我國證據交換制度中需明確證據交換與舉證時限、舉證費用等方面的關系?！芭e證時限指的是證據必須在一定的時間范圍內提出來，否則就失去了證據的效力?！?SPAN lang=EN-US>3最高院的《關于民事訴訟的若干規定》第三十三條規定：舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可；由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。該條規定并未確定證據交換完成之時，舉證期限屆滿，也就是說當事人在證據交換完成之后，在訴訟過程中仍然可以提出藏匿已久的證據，使得對方當事人措手不及。此為證據交換制度的一大硬傷，正是舉證時限制度的缺失，證據交換的功能大打折扣。并且對一方當事人惡意提出虛假證據，另一方為了證明此種證據的虛假性多出的調查費用，提出虛假證據的一方是否應當承當，這在法律上也沒有明確規定。在英國“在證據披露方面，律師對法院的責任優先于對客戶的責任，其有責任盡早提醒當事人有關披露文書的責任，并且有責任保證誠實披露。通常，律師在接受委托后會給當事人一封介紹證據披露要求的信函。法院也會要求律師就已經履行有關披露責任進行宣誓……律師未能履行披露職責構成瀆職行為，可能被要求承擔對方由于其瀆職行為而支付的費用?！?可以看出，英國的做法是把義務賦予高素質的律師身上，從而對當事人施壓。從我國國情看，這是不適宜的，應該主要從當事人身上著手。

（三）我國刑事訴訟缺乏證據交換制度的規定

刑事訴訟與民事訴訟相比最大的一個特點在于，刑事訴訟是對公民的人身、財產進行剝奪乃至于消滅的訴訟進程。它關系重大，如果在訴訟過程中進行證據突襲，對當事人來說，有可能使其陷入冤獄的境地，對國家機關來說，無法獲得事實真相，從而放縱罪犯。缺乏證據交換制度所帶來的危害遠遠超出民事訴訟的范圍。美國大法官特雷勒曾說過：“真實最可能發現在訴訟一方合理的了解另一方時，而不是在突襲中?！?SPAN lang=EN-US>5我國的民事訴訟、行政訴訟均原則性的規定了證據交換制度，但在最需要的刑事訴訟中卻無此規定，實為立法之一大遺憾。因此有必要建立刑事訴訟證據交換制度。建立刑事訴訟證據交換制度有許多優點：有利于保證公平、合理的訴訟進程，這一點不用贅述，通過證據交換，公訴機關與辯護人、被告人充分獲知對方的證據，從而使控辯雙方完全加入訴訟過程之中；更有利于揭示案件的真相，防止無休止的庭審次數，節約了司法成本。另外，通過庭前證據交換，也可以使刑事被告人放棄逃避懲罰的幻想，積極認罪，也為刑事訴訟的辯訴交易提供了前提。

三、完善我國證據交換制度的幾點措施

（一）證據交換制度的強制性規定

尋求改變“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據”的模式，證據的任意性交換規則只會帶來人們的漠視，必須賦予規則的強制性效果，規定任何案件都必須進行庭前證據交換，方能使證據交換廣泛開展。在強制證據交換中有以下幾點必須注意：1、我國證據交換是采用“發現”（discovery）機制還是“披露”（disclosure）機制。這是英美法系中的不同做法。“discovery的直譯是‘發現’，通常與介詞from搭配，意思是指從對方發現相關信息，表明己方向對方提出請求后，對方被動的向己方提供，要求對方提供是己方的權利；disclosure的直譯是披露，通常與介詞to搭配，意思是指向對方披露相關信息，表明不經對方請求主動向對方提供，向對方提供是己方的義務”“美國證據開示程序的運作，1993年之前一直采用的是發現機制”“1993年的改革引入了披露機制”6從“發現”與“披露”的論述中可以看出發現需向他方提出要求，披露則是主動提供。問題是作為一方當事人更本不知道對方手里有哪些證據，提出的要求是盲目的，如果知道對方手里有哪些證據，直接尋找證據反駁就行了，也不需要要求對方提供了。披露制度正是克服了上述缺點而提出的，它要求雙方當事人都必須自動把手里擁有的證據提供出來，以便對方了解。但隨之又帶來一個問題是，有些學者擔心把自己手里擁有的證據特別是不利己的證據交給對方是否違背人性。這個問題其實是更本不存在的，如果是不利己的證據，當事人是不會交于法庭審查的，也就無需證據交換了，因為它本來就沒被一方當證據使用。2、我國證據交換的范圍。是否是證據一律予以交換，各國都持否定的態度。我國的證據交換制度必須確定合理的交換范圍。有人認為“在證據交換的范圍上，原則上當事人持有、保管和占有的與案件有關的所有證據都應交換，不管該證據是否對交換方有利?！?這種觀點是不切合實際的，從我國現有的證據形式看（以民事訴訟為例），有七種證據形式，其中書證、物證、視聽資料、鑒定結論、勘驗筆錄等除涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的進行證據交換自無疑義，但對于證人證言和當事人的陳述是否需要交換，筆者是有不同意見的。首先，證人證言是熟知事實真相的第三人所作的陳述，如果進行庭前證據交換是必干擾證人的正常生活，因為證人作證的義務是表現在法庭這樣一個威嚴的場所，而不是在其他場合由當事方肆意詰問，尤為惡劣的是素質不高的當事人對證人進行挖苦、報復、賄買等手段都可以堂而皇之的進行。所以庭前證據交換只可讓對方當事人知其證言內容而不可讓其知道證人姓名、住址等身份信息。其次關于當事人陳述，當事人陳述的內容具有較大的主觀性，在庭前可以這樣陳述，在庭審過程中也可以那樣陳述，法律都是允許的，所以當事人陳述進行庭前證據交換是毫無意義的。如果進行交換，必須輔之配套措施，耗時耗力，并且其證明力是非常低的，所以無須進行庭前證據交換。

（二）構建適合我國國情的刑事訴訟證據交換制度

根據我國現有的刑事訴訟法及相關司法解釋，在刑事訴訟中由于缺乏證據交換制度，辯方獲得證據的途徑主要是在法院對檢察院移送證據的查閱、復制、摘抄的權利以及經證人或者其他有關單位和個人同意可以向他們收集與本案有關的材料，或者經人民檢察院或者人民法院的許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。不難看出辯方調查取證權是大受限制的，往往不能獲知倥方的證據，在庭審過程中對控方所提供的證據無法進行質證。另一方面，法律規定了辯護律師的查閱、復制、摘抄的權利，卻沒有賦予控方相應的權利，控方也無法了解辯方所擁有的證據，對辯護律師所提出證明被告人有罪、無罪、罪重、罪輕的證據也無法質證。這導致對事實真相的了解越發困難，控辯雙方都極力隱藏自己的證據以求在訴訟中駁倒對方，取得訴訟成功。那么，如何構建適合我國國情的訴訟證據交換制度呢？首先應當改變我國刑事訴訟中的超職權主義訴訟模式檢察機關應改變過去的司法理念，不應單方面理解為自身是高于被告人及辯護律師地位的。在訴訟中與被告人和辯護律師進行平等的辯論，也就是采用英美法系對抗制的訴訟模式。其次，在法院法官主持下進行證據交換。刑事訴訟是涉及對被告人人身、財產的刑罰措施，必須有第三方在場進行監督，防止控辯雙方相互串通，這個第三方必須由法院法官充當。再次，設立辯訴交易制度。辯訴交易的本質在于方便訴訟，在證據交換制度下，控辯雙方都熟知對方的證據，使得被告人喪失逃避懲罰的信心，積極認罪，以換得刑罰的減輕。此為證據交換制度功能的擴展。

（三）、完善我國證據交換的方式

既然證據交換規定為一項強制性的制度，所以證據交換不得隨意進行，必須有一套完整的方式。首先，證據交換的主持者，不同的訴訟有不同的主持者。民事訴訟更多的涉及對私權的侵害，為了使證據交換有序公正的進行，可由法官或者公正的第三方（例如公證機關）主持，以充分體現私權自治。刑事訴訟由于涉及重大的人身、財產利益，是對被告人是否有罪、罪輕、罪重的認定，所以必須由法官主持進行監督。行政訴訟由于涉訴一方為行政機關，為了防止行政機關對公民的脅迫，也必須由法官進行監督。其次，證據交換的時間。證據交換的時間不同的國家有不同的做法，結合我國的司法實際，證據交換應在答辯期滿后第一次開庭前進行是比較適宜的。第三，證據交換的次數，證據交換不能允許無限次的交換，以防止阻礙訴訟的進程。從國外司法實際看以三次為宜，但不阻止確需的多次交換。

四、結語

我國證據交換制度的完善不僅具有訴訟法意義，而是整個法治精神的體現。通過證據交換，每個當事人都能窮盡舉證手段。訴訟進程僅僅圍繞公開公正的司法精神進行，最后的訴訟結果無論如何都能接受，法律的權威得以確立，這也是國外奉行證據交換制度的重要原因，需要我們好好學習的。

 

 

注釋：

1 參見崔婕：《英美兩國民事證據開示制度比較及其對我國的啟示》，載《學術研究 》2002年第2期。

2 參見寧新海：《淺議建立我國民事訴訟證據交換制度》，載《青海民族學院學報（社會科學版）》1999年第4期。

3 參見湯維建：《民事訴訟中證據交換制度的確立和完善》，載《法律科學（西北政法學院學報）》2004年第1期。

4 參見崔婕：《英美兩國民事證據開示制度比較及其對我國的啟示》，載《學術研究 》2002年第2期。

5 轉引自龍宗智：《刑事訴訟的證據開示制度研究》，載《政法論壇》1998年第1期

6 參見崔婕：《英美兩國民事證據開示制度比較及其對我國的啟示》，載《學術研究 》2002年第2期。

7 參見程政舉：《證據交換制度探析》，載《政法論叢》1997年第4期。