為了確保債權的實現，保護交易安全，各國民法大都設立了債的擔保制度??事先保障和違約責任制度??事后保障，包括合同擔保、違約責任、抗辯權、債權人自力救濟、訴訟保全等制度。但這些仍不足以保障債權人的利益。為此，我國《合同法》第73條第1款對債權人代位權制度作了相關規定，這一規定正是依據《民法通則》第4條確立的“誠實信用”原則而建立的。它對于督促債務人切實履行債務，保障交易秩序和安全具有十分重要的作用。

一、債權人代位權之概述

1、代位權的概念

代位權屬于保護債權人利益的一項債的保全民事法律制度，是債權人基于債的對外效力而享有的權利。我國《合同法》第73條第1款規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。但該債權專屬于債務人的除外。”債權人的代位權是債權人享有的對于債務人不積極行使自己的權利而危及債權人債權實現時，債權人得以自己名義代替債務人直接向第三人行使權利的權利。簡言之，就是債權人以自己名義行使債務人權利的權利。

所謂代位權，是債務人怠于行使其對第三人即次債務人享有的權利，危及債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利。

2、代位權的性質

顯而易見，代位權的行使，其目的是為增加債務人的財產，以使債權得以實現。因此可以肯定的第一點就是，代位權人并非債務人的代理人，代位權也不是代理權。債權人代債務人行使權利，雖然可以達到增加債務人財產的效果，但債權人行使權利在于保護自己的債權，而不是單純為了債務人的利益行使此種權利。其次，代位權是債的保全，是一種法定的債權的權能。它非源自于當事人的約定，而必須由法律明確加以規定。因為在貫徹“私法自治”理念的社會，處分自己的財產不受他人干涉是民法的基本原則。債務人是否行使自己對第三人的權利依其自由，債權人不得干涉。但由于債務人的財產在法律上既然已經成為保障債權的責任財產，為保障交易安全，債務人對此項財產之處分又不得不受到限制。代位權正是法律在平衡債權人與債務人的利益，債務人的意思自治與交易安全后設立的制度。第三，債權人的代位權是行使債務人債權的權利，它不是請求權，而是以行使他人權利為內容的管理權，與一般的民事實體權利有所不同，行使此種權利經由訴訟程序所得的判決效力不及于代位權人而及于原權利義務關系的主體。此種“法律關系主體以外的第三人根據法律的特別規定，可以因職務上或其他特殊原因，對他人的權利義務實施管理處分權，并以自己的名義進行訴訟”的情形，在民事訴訟法理論中稱為“法定訴訟擔當”，作為法定訴訟擔當的人是適格當事人。因此，代位訴訟即法定訴訟擔當，享有代位權的債權人為適格當事人。代位權盡管被規定在民事實體法中，但不能被認為是一種實體法上的權利。我國《合同法》第73條第1款對代位權的規定實際上是債權人可代位債務人行使訴權的條件的規定，合乎此條件的債權人就可以代替債務人行使債務人對第三人的訴權，換言之，只有符合《合同法》第73條第1款規定的債權人才能成為代位訴訟的適格當事人（即原告）。

3、代位權的法律特征

通過以上對代位權的概念、性質的分析和理解，我們可以得出代位權的法律特征：

（1）債權的擴張性。《合同法》中的代位權制度的規定，將訴訟權主體擴展到債務人相對應的其他債務人，不僅效力及于債務人，而且及于與債務人發生債的關系的第三人。

（2）代位權的合并性。債權人與債務人，債務人與第三人的債權債務關系是兩個各自獨立的法律關系，債權人的債權關系具有確定性，而對債務人的債權亦具有確定性。《合同法》規定的代位權是將三者之間兩個原本無關的債權債務合并在一起，使兩層法律關系合并成一層法律關系，使債權人最終實現債權。

（3）代位權的限制性。這種限制性包含了代位權內容的限制性和代位權人行使處分權的限制性兩個方面。由于代位權是債權人以自己的名義向債務人的債務人主張權利，故其主張的內容應以債務人享有的權利為限，不得超過債務人的數額范圍。

（4）代位權的相對性。一般的債務訴訟，原來行使的是請求權，代位權訴訟是為了保全債權而行使的權利，不是接受債務人的債務人的履地，故代位權是屬于債權所有人的一項特別權利，它由債權的存在形成，它是由債權人中產生的，除請求權以外的權能，它隨著債權的存在而產生、轉移而轉移、消滅而消滅。從而訴訟主體的權利和義務是不對等的，代位權中的訴訟代位權人享有訴訟權利，但有些訴訟義務卻要求被代位人承擔，訴訟后果由被代位人承擔和享受，代位權人不得行使處分權能。

（5）代位權的法定繼續性。代位權實現的方式只能通過訴訟或申請人民法院通知強制執行，具有繼續執行的特征。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條對代位執行作了明確規定，代位權是人民法院根據當事人的申請，對被申請人的債權依法通知第三人履行義務，代位權由代位訴訟和代位執行兩個方面構成。不管是代位訴訟也好或是通知第三人執行也罷，都是人民法院依當事人申請行使職權，其他任何組織和個人都不得行使代位權的職能，包括仲裁機關在內。

了解了代位權的概念、性質及法律特征，對于分析代位權的成立要件、代位權行使的效力不無裨益。

二、債權人代位權之成立要件

1、債權人與債務人之間有俁法的債權債務關系，且債務人已陷于遲延履行

《合同法解釋》第11條第1項明確規定：“債權人對債務人的債權合法。”這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。至于債權的發生依據則在所不問，合同之債、侵權之債、不當得利之債、無因管理之債均可。合同之債是基于何種類型的合同而產生的，在所不問，轉移財產所有權的合同、完成工作的合同、提供勞務的合同等產生的債權，均可成為代位的基礎。

既然債權人對債務人合法債權的存在是行使代位權的前提條件，故若債權人對債務人不享有合法債權，例如賭博債權、買賣婚姻之債，因違法合同被認定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時效，債權人就不能行使代位權。但是，如果合同的無效或被撤銷是由于債務人的過錯造成的，債權人對債務人享有返還請求權、賠償請求權時，應認定債權人仍能行使代位權。

另外，債權人與債務人的合同中應有明確的履行期限，期限屆滿時，債務人未履行義務的，債權人有權行使代位權；期限未屆止時，則債權人無權行使代位權。

2、債務人對第三人享有合法的債權，且債務人的債權已到期

債務人對次債務人即第三人的債權也必須是合法的債權。若債務人與次債務人的合同被認定無效、被撤銷、已過訴訟時效，則債權人不能對次債務人行使代位權。但若合同的無效或被撤銷是由于次債務人的過錯所致，債權人則可以對次債務人行使代位權。同時還應當明確，債權人代位債務人的債權必須是債務人現實的債權，非現實存在的債權不得為債權人代位權的標的，所以法律上的可能或能力不得成為代位權的標的，如贈與合同的承諾能力或有利商業機會的利用等；權利中的一部分權能也不能為代位權的標的，如債務人對所有的財產怠于使用、收益，債權人不可代其位而行使，否則構成對債務人財產權的侵犯，也危及到了債務人的意志自由。

《合同法解釋》第11條第3項規定，“債務人的債權已到期”，此為債權人行使代位權的又一重要條件。只有債務人的債權已到期，債權人才能代債務人而行使，否則就會侵害次債務人的合法權益。如果次債務人對債務人的債務尚未屆履行期，債務人尚不能對次債務人行使請求權，則債權人不能對次債務人行使代位權。

3、債務人怠于行使其到期債權并給債權人造成損害

怠于行使到期債權，是說應行使并能行使而不行使，且“不行使到期債權”表現為債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。它主觀上表現為故意或放縱。少數債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權實現的心態，而部分債務人則抱著懶洋洋無所謂的態度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業務或其他關系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁方式向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現債權，直接影響債權人的利益。在這里，是否“怠于行使是從客觀上予以判斷，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權人是否曾經以其他方式催告債務人行使其權利與否，亦不過問”。《合同法解釋》的這種規定為判斷是否構成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權人權利的實現。

代位權是債權人在債務人怠于行使其到期債權，為保全債權而行使的一種權利。但如果債務人怠于行使其到期債權，并不妨礙債權人債權的實現，即對債權沒有造成損害，債權人就沒有行使代位權保全債權的必要。根據《合同法解釋》第13條的規定，對債權人造成損害是指“致使債權人的到期債權未能實現。”因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產減少，債權人之債權面臨不能實現的危險即對債權人造成損害時，債權人才能行使代位權。

4、債務人之債權不專屬于債務人自身的債權

《合同法解釋》第11條第4項規定：“債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”第12條進一步規定：“合同法第73條第1款規定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”這些規定是對《合同法》第73條第1款的部分重申和具體化，是對債權人代位權客體或標的要件的規定。它意味著作為代位權客體的權利，不但僅僅限于債務人對次債人所享有的債權，而且必須是非專屬于債務人自身的債權。因為專屬于債務人自身的權利或債權與債務人的身份息息相關，皆是法律基于債務人的特定身份賦予的，若允許債權人代位行使該權利或債權，則違背了法律的基本原則和公序良俗。況且，作如此細化規定，有利于司法實踐中統一操作。

只有同時具備上述條件時，債權人才可行使代位權。

三、債權人代位權行使的效力

1、對債權人的效力

債權人基于實體法的規定，在債務人怠于履行其對第三人的到期債權時，有權以自己的名義提起訴訟，成為訴訟主體，并有權履行債務人的程序訴權和實體訴權。但其判決并不直接及于債權人，債權人無權就第三人交付的財物直接受領。債權人不是實體權利的直接享受者，只有在債務人怠于受領時，才可以由債權人代為受領。其受領的財產不得專供自己的債權，如果要以受領財產清償債權，須經債務人同意。且債權人受領的清償額不得超過對債務人債權的范圍。另外，債權人因行使代位權所支出的費用可請求債務人返還，或者從代位權所生之利益中優先支付，債權人享有對此項費用的優先受償權。但行使代位權的債權人與其他債權人的債權是平等債權，行使代位權的債權人并無就代位權所生之利益享有優先受償權。

2、對債務人的效力

首先，代位權行使的效果直接歸于債務人，這里應注意的是，第三人履行債務應當向債務人履行，而不是向享有代位權的債權人履行。如前所述，行使代位權不能破壞合同的相對性規則，其目的僅是為了增加債務人的“責任財產”，而不是讓債權人擁有優先受償權。

其次，在債權人已著手代位行使而且通知債務人后，債務人不得再為妨礙債權人代位行使的權利處分。當然，在代位權行使過程中，債務人有參加訴訟的權利，以避免承受對其不利的判決。

再次，關于債權人行使代位權后，債務人的處分權是否受到影響的問題，對此，《合同法》并無規定。應該認為，債務人無處分權，當然債務人同意將受領的財產清償債權人的債權除外。因為債權人行使代位權后，如果債務人的處分權不受影響，債務人將仍得拋棄、讓與其權利或者免除第三人的債務，代位權制度將失去效用。而且如果債務人放棄其到期債權或無償、不當處分財產時，債權人又將行使撤銷權，撤銷權仍以訴訟方式為之，這樣便會增加訟累，明顯與法律規定代位權制度的根本目的不符。

3、對第三人的效力

第一，在代位權行使過程中，第三人的法律地位和利益不受影響；

第二，在訴訟過程中，第三人對債務人的抗辯，都可用于對抗債權人，而第三人得以對抗債權人的抗辯，則不得在債權人行使代位權時對抗債權人；

第三，當債務人受領第三人的履行，或債務人怠于受領第三人的履行，而債權人代位受領后，第三人的債務即歸于消滅。

第四，債權人行使代位權時，雖然債務人怠于行使自己的權利，但第三人亦未嚴格按約履行其義務，故第三人應當向債務人承擔違約責任。對此，債權人須注意追究，因為不追究就意味著債權人放棄追究第三人的違約責任，而依法理，債權人不能處分債務人的權利。當然，因行使處分權而使債務人的利益增加的除外。