強奸罪中有關“輪奸”的問題，其法律依據來自于我國刑法第二百三十六條第三款第（四）項的規定，即“二人以上輪奸的”。在實踐中，如何把握、界定“輪奸”，人們常常存在不同的觀點。以下筆者試就關于“輪奸”的一些爭議問題作一粗淺分析。

一、“二人以上輪奸的”之規定屬定罪情節還是量刑情節？

“二人以上輪奸的”屬定罪情節還是量刑情節，實踐中存在著不同看法，筆者認為其應屬于定罪情節。“二人以上輪奸的”屬刑法單獨規定較強奸罪的基本犯為重的法定刑的情形，按一般刑法理論觀點，屬于情節加重犯。情節加重犯，由其構成特征所決定，不存在犯罪既遂與未遂之分，而只有構成一種狀態，即只有是否成立加重構成犯之分。（見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年10月第一版，第148頁。）對“二人以上輪奸的”的這種加重構成（派生構成）的事實為強奸犯罪構成要件事實中的組成部分，而用于充足該構成要件的構成事實為定罪情節，因而“二人以上輪奸的”這種加重構成的情節應為強奸罪的定罪情節。那種將“二人以上輪奸的”視為量刑情節的觀點，一方面沒有正確理解量刑情節的內涵，另一方面忽視了加重構成的獨立性，對刑法規定的加重構成的法定刑的立法意圖沒有更好地認識。

二、“二人以上輪奸的”中“輪奸”的含義

對“輪奸”含義的理解，存在著很大的爭議。有觀點認為，二人以上（包括二人）的強奸行為中，對行為的單個體而言，都只要具備采取暴力、脅迫或其他手段的強制行為或奸淫行為中的其一，即為輪奸。一種觀點主張，從語義解釋出發，輪奸為二人以上（包括二人）在一段時間輪流強行與同一婦女發生性行為的行為。此種觀點側重于強調輪流奸淫的這一情形。筆者同意后一種觀點，認為這其中實際涉及“輪奸”的情節加重犯是否存在未遂的問題。前一種觀點認為是存在“輪奸”情節加重犯未遂的。筆者認為應按語義嚴格解釋“輪奸”的含義，確定情節加重犯為一種“狀態”，而無“輪奸”情節加重犯的既遂、未遂之分，只有在基本犯中確立犯罪的各種停止形態。

三、“二人以上輪奸的”中“二人以上”的理解

“二人以上輪奸的”中“二人以上”的理解，涉及到“輪奸”是否以共同犯罪為前提的問題。實踐中一種觀點認為以共同犯罪為前提。筆者認為輪奸一般情形包括共同犯罪情形，但是并不以共同犯罪為前提，只是以行為人單個行為都構成犯罪為前提。正如上述第二個問題所分析，“輪奸”含義側重強調輪流奸淫同一婦女的情形，因而對其中每一行為人的奸淫行為是否都構成犯罪值得細究。如15歲男孩教唆12歲男孩并輪流奸淫12歲女孩的情形，15歲男孩構成強奸罪沒有爭議，教唆12歲男孩奸淫女孩的行為可適用間接正犯理論，15歲男孩構成強奸罪，由其對12歲男孩的奸淫行為承擔刑事責任，因而對15歲男孩適用“輪奸”這一加重情節處罰。但如果存在12歲男孩教唆15歲男孩并輪流奸淫12歲女孩的情形，15歲男孩構成強奸罪沒有爭議，但此時筆者認為對其并不能適用“輪奸”加重情形處罰。因為12歲男孩的行為不構成犯罪，此時若將輪奸的奸淫行為可界定為危害社會的行為，而不是犯罪行為，從而讓15歲男孩承擔更重的刑罰，此種理解勢必違反立法意圖，跟刑法的謙抑性原則相違背。