【摘要】 

買賣合同有效成立后，出賣人除依合同負有交付標的物和使買受人獲得標的物所有權的義務外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任。在物權行為理論立法模式下，物權行為理論既保護了交易的公正與安全，又解決了權利瑕疵擔保責任適用的理論基礎。但是，在不采納物權行為理論的國家，運用善意取得制度，從保護交易安全的角度，只解決了物品歸屬問題，仍然未有權利瑕疵擔保責任的適用問題。我國在立法上采用非物權行為理論模式，因此在我國目前的立法體系構架之下，解決這一問題的最簡單辦法是不規定權利瑕疵擔保制度。但目前我國正在制定民法典，作為民法中重要內容的出賣人的權利瑕疵擔保責任如何定位、構架，是我們法學工作者應重視的問題之一。

【關鍵詞】  瑕疵；權利的擔保；物權行為；非物權行為

【正文】

瑕疵為大陸法系特有的概念，通俗地講，指缺點、缺陷。在買賣法中有廣義和狹義兩種含義。[1]狹義的瑕疵單指物的瑕疵，意思是所買賣之物價值滅失、減少，或不具備買賣合同當事人約定的或該物應有的通用功能；廣義的瑕疵除物的瑕疵之外，還包括權利瑕疵，即指買賣之物的所有權不完整或權利受到限制。

出賣人擔保作為買賣的標的物的權利無瑕疵，即第三人就買賣合同的標的物對于買受人不得主張權利，否則應承擔相應的責任。權利瑕疵擔保起源于羅馬法上的追奪擔保制度。[2]羅馬法上的追奪擔保是指第三人基于所有權、用益權或抵押權從買受人手中追奪買賣標的物時，出賣人即應負買受人不受追奪的擔保責任。但是，羅馬法并沒有強加于出賣人使買受人取得完全權利的義務，只是令出賣人賠償損失。近代各國在繼受羅馬法時，發展了這一制度?！兜聡穹ǖ洹繁憩F為使買受人取得權利的義務，而《法國民法典》則規定出賣人有防止追奪的義務。

一、權利瑕疵擔保責任基本理論

權利瑕疵擔保責任，是指出賣人不能將標的物的所有權完整地無負擔地轉移于買受人時應承擔的責任。權利瑕疵擔保責任是羅馬法上“任何人不得以大于自己的權利予人”原則的具體體現。[3]

我國《合同法》第150條規定：“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務?！钡谌藢Τ鍪鄣臉说奈镏鲝垯嗬模礃嫵蓸说奈锏臋嗬Υ?。權利瑕疵主要是指以下幾種情形：①標的物的所有權屬于或者部分屬于他人。出賣人必須保證對其出賣的標的物享有安全的所有權，即標的物不能為他人之物或者與他人共有之物。出賣人雖然不是所有人，但依法或依約定有權處分標的物的，不為權利瑕疵。②標的物的所有權受到限制。如果標的物上設定有其他物權，如用益物權或擔保物權，則所有權人不能完全自主地行使所有權，甚至標的物有被強制執行的可能。因此，出賣人必須擔保標的物上不存在第三人的他物權。③標的物為侵犯他人知識產權的產品，如侵犯他人的專利權、商標權、著作權。出賣人必須保證任何第三人均不能根據其知識產權對標的物提出任何權利或要求，若標的物上包含有他人的知識產權，則必須保證為有權使用。

筆者參閱過大量資料，調查研究表明，在學術界對于權利的瑕疵擔保責任的理解爭議很大。因此，筆者試在此談談自己的觀點。

（一）權利瑕疵的分類

權利瑕疵大致可分為兩類：一種是權利不完整或欠缺之瑕疵；另一種是權利本身根本不存在瑕疵。前一種瑕疵有以下幾種情況：第一，全部權利屬于第三人；第二，權利一部分屬于第三人，如共有物或共有權利的買賣；第三，權利受第三人權利的限制，即買賣標的之權利屬于出賣人，但其上附有第三人權利的限制，如負有擔保物權的標的物的買賣；第四，在出賣人的貨物上有他人享有的工業產權（商標權、專利權）或其他知識產權。后一種瑕疵有兩種情況；第一，債權及其他權利不存在，這限于買賣債權或其他權利的合同；第二，買賣有價證券的，有價證券經公示催告而無效。

權利瑕疵兩種類型的區別在于：權利不完整或欠缺之瑕疵中，權利是存在的，只是要么不為出賣人所有而為第三人所有，要么雖為出賣人所有，但第三人于其上附有一定的權利；權利不存在之瑕疵中買賣的權利根本不存在，不論其對于出賣人而言，或對第三人而言均不存在。前一種權利瑕疵的擔保既用于物的買賣，也適用于權利的買賣；而后一種權利瑕疵擔保僅適用于權利的買賣。

(二)權利瑕疵擔保責任的特征

權利瑕疵擔保責任的特征表現為：

1、權利瑕疵擔保責任是法定責任。權利瑕疵擔保責任出于法律的規定，并非當事人意思表示之結果。不過民法關于瑕疵擔保責任的規定，并非強行性規定，當事人得以特約免除、限制或加重。

2、權利瑕疵擔保責任是就權利之瑕疵應付的責任。權利擔保責任是僅就買賣標的之權利，應負的責任，屬于一種無過失責任，只要買賣標的之權利有瑕疵，即須負責，出賣人有無過失，在所不問。

3、瑕疵擔保責任是出賣人的責任。瑕疵擔保責任是出賣人的責任，因買賣為有償契約，買受人之取得權利，系支付對價而來，故不論出賣人有無過失，總應使買受人所取得之權利無瑕疵始可，否則有失公平。

（三）權利瑕疵擔保責任的構成要件

權利瑕疵擔保責任的構成要件是：

1、權利瑕疵在買賣合同成立時即存在。有人主張瑕疵于買賣合同成立時存在，出賣人對該瑕疵負擔責任。但若買賣合同成立后出現權利瑕疵，可能導致違約,出賣人承擔違約責任,而不是瑕疵擔保責任。這種觀點的不當之處有兩點：首先，認為瑕疵擔保責任只能是法定責任而不是約定責任的理由是不充分的，因為出賣人的瑕疵擔保責任是必須以買賣合同有效成立為前提條件，并且當事人的特約可以排除瑕疵擔保責任的適用。[4]第二,合同成立后即便標的物存在權利瑕疵，但在出賣標的物之前除去權利瑕疵，出賣人不承擔權利瑕疵擔保責任。因此，認為瑕疵擔保責任產生于合同成立之后至少是不準確的。我國《合同法》第150條并未明確規定權利瑕疵須于買賣合同成立之時存在,而是明確規定出賣人“就其交付的標的物”須承擔權利瑕疵擔保責任。

2、買受人在訂立合同時不知標的物上存在瑕疵?！逗贤ā返?51條規定：“買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的,出賣人不承擔本法第160條規定的義務?！薄兜聡穹ǖ洹返?39條和我國臺灣地區“民法典”的第351條亦有此規定。出賣人對標的物的權利瑕疵擔保責任以買受人不知為條件。買受人在訂立時明知或者應當知道第三人對標的物享有所有權或者部分所有權，明知或者應當知道出賣人對標的物無權處分，明知或者應當知道第三人對標的物享有擔保物權或者用益物權，明知或者應當知道標的物上存在侵犯他人知識產權的情形，則買受人自己承擔不利后果。

（四）權利瑕疵擔保責任的內容

權利瑕疵擔保責任的內容：在買賣的標的物上存在權利瑕疵時，則出賣人未依正當方法履行其義務，買受人可依據法律規定和合同的約定向出賣人行使其權利。買受人可以請求出賣人除去權利瑕疵，或者依《合同法》第152條之規定中止支付相應的價款。如果標的物上權利瑕疵致使買受人無法取得標的物所有權或者致使買受人無法實現合同目的，買受人可解除合同并要求損害賠償。

在買賣的標的物上是否存在權利瑕疵,當事人之間有爭執時，其舉證責任應由買受人負擔。因此,在遇到第三人就標的物主張權利時，買受人應將此情況及時通知出賣人。在法院就第三人與買受人之間的爭議做出有利于第三人的判決時，該判決的效力及于出賣人的權利瑕疵擔保責任，即買賣標的物存在權利瑕疵的事實應該得以確認。[5]

（五）權利瑕疵擔保責任的效力

關于權利瑕疵擔保責任的效力，各國規定不盡相同。大陸法系國家大都依債務不履行的規定處理。如德國、法國、日本民法均規定損害賠償、解除契約、除去瑕疵、拒付價款、已給付價款的可請求返還價款。在英國,當買受人取得的標的物被第三人追奪或買賣的標的物侵犯他人的商標權或專利權時，屬于出賣人違反法定默示條款,買受人可請求出賣人賠償損害。在美國,出賣人違反擔保義務，區分其行為是構成實質違約還是構成輕微違約來處理。構成實質違約的，買受人可解除契約并請求損害賠償；構成輕微違約的，買受人不可解除契約，僅可請求損害賠償。

二、物權行為理論模式下的權利瑕疵擔保制度

在物權行為理論模式下，法律行為被區分為負擔行為(債權行為)和處分行為(物權行為和準物權行為)。負擔行為與處分行為相比，前者不適用于優先順序原則，負擔行為的效力不以行為人有無處分權為有效要件；而處分行為有優先順序的適用問題，且以行為人具有處分權作為核心效力要件。

權利瑕疵擔保制度，與立法是否采用物權行為理論模式具有密切的聯系。

權利瑕疵擔保是出賣人擔保就買賣之標的物或權利，第三人不得主張任何權利。第三人可能向買受人主張權利的情形，一般有五種：

（一）權利全部屬于第三人(出賣他人之物)

（二）權利部分屬于第三人(未經其他共有人同意而出賣共有物)

（三）權利受第三人限制(出賣租賃物、出賣抵押物)

（四）以債權或其他權利作為買賣標的，權利在買賣合同訂立時不存在。

（五）有價證券因公示催告而無效

這五種權利瑕疵的產生，其前四種是因出賣人無權處分行為引起的。

所謂無權處分行為，有事實上的無權處分和法律上的無權處分行為。這里指法律上的無權處分行為，即無處分權的人處分他人財產的行為，是與處分行為相對應的概念。這里會讓人產生疑問，無權處分行為的法律后果是什么?無權處分與權利瑕疵擔保責任有何關系?

依據物權法理論，無權處分會引起行為效力待定的后果。無權處分他人的財產事后得到他人追認的，無權處分轉化成有權處分，不發生權利瑕疵擔保責任。如無權處分他人財產與第三人訂立買賣合同的，無權處分人未經權利人追認，其買賣合同的債權行為有效，處分行為無效不影響債權行為的效力。因此，無權處分出賣人仍應履行其應負的義務，包括權利無瑕疵的擔保義務。若未履行，應承擔權利瑕疵擔保責任。[6]德國民法典及我國臺灣地區民法采取此法模式。

三、非物權行為理論模式下的權利瑕疵制度

在不承認物權行為的情況下，采納統一法律行為的概念。所謂的物權行為通常表現為債權行為的履行。因此，出賣他人之物與出賣他人共有之物的合同本身構成無權處分，而無權處分的這一本質，決定了其在非物權行為模式下的效力狀態為效力未定。我國《合同法》第51條規定：“無權處分人的人訂立合同后取得處分的，該合同有效?！钡?32條規定：“ 出賣的標的物,應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。”

由于我國立法上采用非物權行為理論模式，因此物權變動是合同的當然效力，如出賣人無權處分他人之物及與他人共有之物，若權利人或其他共有人拒絕追認，必將嚴重損害真正權利人與其他共有人的利益,違反民法對公平正義的追求。因此我國民法將無權處分行為所訂立的合同為效力待定。但是這樣產生的問題是，合同法第51條與第150條權利瑕疵條款的沖突。無權處分訂立的合同，經權利人追認，為有權處分合同，合同有效，無所謂權利瑕疵問題。但是，若無權處分訂立的合同，未經權利人追認，合同無效。既然無效合同，則無所謂給付義務，當然也沒有了適用瑕疵擔保責任的余地。[7]那么，有人說，適用于善意取得制度。關于善意取得制度的本質，學者一般將其理解為所有權原始取得的方式。即善意取得的前提是法律認定無權處分行為無效，第三人從無權處分人處受讓標的物。但是第三人的這一行為沒有法律上的原因。但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標的物，從而以善意取得的法律規定作為第三人保有標的物的原因。實際上無權處分制度，僅在《合同法》中規定，解決無權處分情況下，合同有效還是無效的判斷問題。

從上述可以看出，運用善意取得制度,從保護交易安全的角度，只解決了物品歸屬問題，仍然未解決權利瑕疵擔保責任的適用問題。[8]在買賣合同中，如果第三人為善意，無權處分人與善意第三人之間的合同有效，法律讓第三人據此取得標的物的所有權，真正權利人不得追奪，善意第三人取得無瑕疵的標的物所有權；如果第三人為惡意，無權處分人與惡意第三人之間的合同無效，第三人不能取得標的物的所有權,無權處分人訂約后也未取得處分權。無效合同也不會產生權利瑕疵擔保責任的問題。既然合同無效，就沒有義務，也不會有責任。而且，善意取得制度，適用的前提是動產，而權利瑕疵擔保責任，并不限于標的物為動產。權利瑕疵擔保責任設立的初衷是出賣人保證買受人取得如同所有權人的地位，保證其他第三人不向買受人主張任何權利，擔保責任并不僅限于動產標的物。

在產生權利瑕疵的五種情形，除出賣他人之物、出賣與他人共有之物及債權讓與有價證券因公示催告而無效，這四種情形與無權處分相關外(我國合同法只涉及前兩種)，還有一種情形是出賣租賃物與抵押物，而產生的權利瑕疵擔保責任。出賣租賃物、出賣抵押物雖說不是無權處分產生的瑕疵擔保責任，但這兩種情形仍與物權行為理論相聯系。

出賣租賃物，出賣人將出賣的標的物為租賃物告知買受人，買受人自愿承擔對其不利的風險責任，不存在權利瑕疵擔保責任。[9]出賣人未告知買受人，在租賃期屆滿前，買賣不破租賃。買受人有權向出賣人主張權利瑕疵擔保請求權，但是承租人可以以優先權對抗第三人，即買受人。因此在出賣租賃物時，承租人主張優先權時，在物權行為理論的立法模式下，債權合同有效,但買受人不能對抗享有優先購買權的承租人。但是買受人可以向出賣人主張權利瑕疵擔保請求權。但在非物權行為理論的立法模式下，承租人以優先購買權對抗買受人時，買賣合同無效,權利瑕疵擔保責任沒有運用的價值。

    出賣抵押物，抵押權是物權，經過登記的抵押物具有物上追及的法律效力。為了加速經濟流轉，更好的發揮財產的功能，法律允許財產所有人在抵押期間將抵押物轉讓。物權行為制度的確立正是為了保護善意受讓人，維護公平與安全交易。因此在物權行為立法模式下，出賣抵押物所訂立的買賣合同是有效的。[10]合同抵押權具有追及物之所在法律效力，不論抵押物轉移到哪里，只要履行期限屆滿，債務沒有履行，抵押權人就可以就該抵押物實現抵押權。作為買受抵押物的一方當事人，可向出賣人主張權利瑕疵擔保請求權。與出賣租賃物的情況相同,我國立法上采用非物權行為理論，法律允許財產所有人在抵押期間轉讓抵押物。但為了保障抵押權人和轉讓物的受讓人的合法權益，法律規定轉讓財產受到一定的限制。如《擔保法》第49條規定，抵押期間內，抵押人轉讓已辦法登記的抵押物品，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況。抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。據此，在我國現行的立法模式下，出賣抵押物也失去了運用權利瑕疵擔保制度的價值。

四、權利瑕疵擔保責任的立法定位

目前我國正在制定民法典，作為民法中重要內容的出賣人的權利瑕疵擔保責任如何定位、構架，是我們法學工作者應重視的問題之一。依筆者之見，物權行為理論較好地解答了因無權處分以及出賣租賃物、抵押物而產生的權利瑕疵擔保責任的理論問題。因為依物權行為理論，一個買賣合同包含二個法律行為：一是訂立給付債權債務的債權行為，二是物權法上的處分行為，處分標的物或權利及處分價金的行為。這二個行為是獨立的，處分的物權行為不依賴于債權行為，只要有當事人間移轉標的物或權利的合意。債權行為無效不影響物權行為，物權處分行為無效不影響債權行為的效力。因此,無權處分他人的財產未經權利人追認訂立的買賣合同有效成立后，無權處分人，即出賣人仍應履行其應負的義務，包括權利無瑕疵的擔保義務。若不履行，應承擔權利瑕疵擔保責任。至于出賣租賃物、抵押物，其買賣合同的訂立雖不是無權處分的結果，但這兩種情形有其特殊性，即物權占有人對抗債權第三人。依物權獨立性、無因性的特點，買賣合同仍然有效，享有優先購買權的承租人及享有優先受償權的抵押權人對抗債權買受人時，債權買受人可向出賣人主張權利瑕疵擔保請求權。在物權行為理論立法模式下，物權行為理論既保護了交易的公正與安全，又解決了權利瑕疵擔保責任適用的理論基礎。

但是，在不采納物權行為理論的國家，尤其是我國目前的立法體系構架之下，簡單的辦法是不規定權利瑕疵擔保制度。[11]理由有二：一是非物權行為理論立法模式下，幾乎沒有適用權利瑕疵擔保責任的余地，即使有也被限定在很窄的范圍之內。如出賣他人之物、出賣與他人共有之物、準物權行為等，無權處分人未經追認所簽訂的合同是無效的。無效合同當然沒有給付義務，也就沒有擔保責任。二是權利瑕疵擔保制度與現有的規定、制度相沖突。未經追認的無權處分人所訂合同是無效的，享有優先購買權的承租人及優先受償抵押權人與買受人之間的合同是無效的，無效合同的何以產生擔保責任?體系化、科學化的立法，節約立法成本，促進交易成最低化，是評判法律價值的基本標準之一。

然而，要想使我國目前起草的民法典在世界產生一定影響，成為21世紀具有代表性的民法典，那么在權利瑕疵擔保制度上應與國際接軌，向世界性的公約及法律靠攏。筆者贊同依我國的國情不采物權行為理論為好。但是在不采物權行為理論的情況下，簡單刪掉權利瑕疵擔保制度，不如向《國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》靠攏為好?？繑n的辦法是保留權利瑕疵擔保這一歷史悠久的制度。因為買受人訂立買賣合同的目的就是想取得原所有人一樣的所有權，這是權利瑕疵擔保制度的基本內涵，是其價值所在。要保留這一制度，就要修改、協調與此制度相沖突的條款內容，要象《國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》那樣，將無權處分視為有效合同。出現權利瑕疵，將作為債務不履行處理。支持合同，包括支持合同成立與合同有效，代表了合同法律實踐的最新發展趨勢，這種趨勢突出地體現在《國際商事合同通則》中。[12]

總之，在非物權行為理論立法模式之下，我們既要承襲傳統大陸法系買賣合同的經典內容:權利瑕疵擔保制度。又要借鑒吸收國際公約、規則的最新立法成果，使我國民法典更趨于規范化、體系化、科學化。

【注釋】

[1]謝懷拭《合同法原理》，法律出版社，2000年版

[2]R.J.Pothier,Traite du contrat de went

[3]梁慧星《論出賣人的瑕疵擔保責任》，法律論文資料庫，1991年3月

[4]王澤鑒《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社，1998年版

[5]梅仲協《民法要義》，中國政法大學出版社，1999年版

[6]孫鵬《物權行為理論》，人大法律評議，2001-2-11

[7]梁慧星《如何理解合同法第51條》，《民法論叢》第15卷

[8]孫鵬《物權行為理論》，人大法律評議，2001-2-11

[9]胡江峰《出賣人的權利瑕疵擔保制度研究》，2004-9-6

[10]胡江峰《出賣人的權利瑕疵擔保制度研究》，2004-9-6

[11]王利明、崔建遠《合同法新論》，中國政法大學出版社，1998年版
    [12]《國際商事合同通則》第4、5條規定:“對合同各項條款的解釋應以使它們全部有效為宗旨,而不是排除其中一些條款的效力?！?/FONT>