我國《婚姻法》第38條規定:“離婚后,不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務”。可見,我國現行立法只將不直接撫養子女的父或母一方作為行使探望權的唯一主體。那么,除其之外的其他人如子女的祖父母、外祖父母能否成為這一權利主體呢?目前,國外的一些立法例已作出了規定,如《瑞士民法典》第274條規定“在特殊情況下,為子女的利益可限制其他人,特別是子女的血親的個人來往權利,有關生父母探望權的規定可類推適用”。近幾年來,美國各州的立法也開始允許法院給予祖父母、外祖父母探視權,當父母離婚或分居后,祖父母、外祖父母可向法院提出探視申請。因此,筆者建議,我們可借鑒國外的立法經驗,并結合國內的實際,將探望權的主體范圍擴大至祖父母、外祖父母。

一、我國《婚姻法》第28條規定“有負擔能力的祖父母、外祖父母。對于父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女,有撫養的義務。有負擔能力的孫子女、外孫子女,對于子女已死亡或子女無力贍養的祖父母、外祖父母,有贍養的義務。”可見,基于某些客觀原因,導致父母無法履行撫養未成年子女的法定義務時,便會在有負擔能力的祖父母、外祖父母與未成年孫子女、外孫子女之間產生法定的撫養義務。從法理上講,權利義務關系是對立統一的關系,法律設立某一權利,必有相應之義務,否則權利便同虛設;法律設立某一義務,必有相應的權利,否則義務便不是法律義務。既然法律規定有負擔能力的祖父母、外祖父母有撫養未成年子女的法定義務(本應由父母履行),那么,相對而言,法律就應賦予其享有探望未成年子女的權利(現由父母享有),以便實現權利和義務的統一和平衡,體現法律的嚴謹性和統一性。

二、從我國國情出發,時至今日,我國家庭類型中主干家庭模式仍普遍存在。據1990年第四次人口普查全國市、縣、鎮家庭中三代戶家庭分別占15.4%、17%、17%。這充分說明在我國祖孫輩共同生活的家庭仍占有相當的比例。現實生活中,我國家庭中子女出生后多由祖父母、外祖父母代為撫養或祖父母、外祖父母與父母共同撫養。而父母離婚后,僅父母間的夫妻關系解除,祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女間的親屬關系并沒有因此而解除,雙方間的親情和感情也沒有因此而受到明顯影響。而這種親情和感情的客觀存在,便會本能地要求祖孫輩間進行來往和交流。因此,從家庭倫理角度講,法律應賦予祖父母、外祖父母探望權。

三、目前我國的未成年子女多為獨生子女,對其而言,除其父母外,最親近的人也只有其祖父母、外祖父母了。而父母離婚后,往往給其帶來的是一個相對陌生而孤寂的生活環境,其無法得到同齡人所擁有的完整的家庭溫暖和關愛,幼小的心靈也往往會受到不同程度的創傷,其比父母離婚前更需要別人的關愛、教育和保護。而對其進行關愛和教育的最佳人選,除其父母(往往又忙于各自事業)外,也只有祖父母、外祖父母了。況且,此情此景下,祖父母、外祖父母也往往是非常樂意主動而為之。因為,這不僅在客觀上有助于未成年子女減輕和消除因父母離婚所帶來的消極影響,而且還能夠滿足祖父母、外祖父母關愛未成年孫子女、外孫子女的主觀愿望。因此,從促進未成年子女健康成長的角度講,法律也應賦予祖父母、外祖父母探望權。